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[增信] 关于担保公司业务操作中的法律风险及防范

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    就目前我国担保公司业务操作中可能蕴含的法律风险进行分析,并对如何避免和降低法律风险提出相应对策。其基本思路为:首先,分析担保公司的行业现状、立法现状、基本业务以及担保方式;其次,针对现状分析结果,从风险来源角度整理归纳担保公司业务操作中蕴含的风险;最后,从担保流程管理的角度就上述风险提出相应的防范措施。
一、现状分析
(一)担保公司的行业现状
1、行业趋势
我国中小企业信用担保虽起步较晚,但发展较快,已成为一个新兴的行业。其在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜,为合理配置社会资源发挥了重要作用。自1998年开始中小企业信用担保试点以来,我国中小企业信用担保机构迅速发展呈现以下趋势:
(1)资金来源多元化。目前,担保公司的注册资金来源有政府财政资金、企业资金、民间投资以及其他来源资金等。
(2)担保机构性质和组织形式多样化。从担保机构组织形式看,有政府管理部门所属的事业单位、国有股份制公司、私营股份制公司和各种基金的管理公司等;从机构性质看,有非营利的政策性担保机构,也有以盈利为目的的商业性担保机构,还有政策性与商业性担保业务混业经营的担保机构。
(3)出现担保品种多样化和机构多功能化的苗头。中小企业担保机构中有单纯提供贷款担保的机构,也有集投资与担保功能于一身的投资担保公司;有的仅为
①本文中所述的“担保公司”(或称“担保机构”)系指为企业提供融资借款等担保服务的企业,一般为商业性担保公司;“被担保人”系指担保公司提供担保服务的企业或个人;“反担保人”系指担保公司要求被
担保人提供反担保的担保人;“贷款人”系指为借款人提供融资借款的银行等金融机构;“共同保证人”系指
与担保公司共同向被担保人提供担保服务的其他企业或个人。企业提供信用担保,也有的同时为企业和个人提供信用担保等。
2、行业现状
由于立法相对滞后等原因的制约,担保公司还未能得到健康有序的发展。目前,我国担保公司的行业现状有如下特点:
(1)规模较小、出资分散、数量无序增长,风险增大。
(2)缺乏完善的外部风险补偿机制;内部风险补偿机制难执行。
(3)政府不适当干预和政策的不连续。
(4)担保机构缺乏专业人才,识别、控制风险的能力欠缺。
(5)中小企业信用观念淡薄,诚信意识差。
(6)银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分担上,协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务,即要求中小企业信用担保机构承担100%的风险;在保证方式选择上,协作银行则要求中小企业信用担保机构承担连带责任保证,中小企业信用担保机构处于被动地位;与银行
相比,提供担保服务的收益和风险很不对等。
(7)贷款担保机构的业务品种少,难以满足中小企业的各类资金需求。目前的贷款担保机构对企业只提供流动资金贷款担保,中小企业的中长期资金需求仍然得不到满足。
(8)贷款担保机构的风险防范方式局限了其解决中小企业融资难的作用。目前,贷款担保机构只提供有抵押的企业贷款担保服务,并要求有第三方互保才提供担保服务,大部分担保公司还没有提供完全意义上的信用担保。
(二)立法现状
1、与担保公司的相关立法
从目前国内的法律环境来看,担保公司主要适用的法律是《担保法》及其《若干问题的解释》。此外,由国家经贸委起草的《中小企业促进法》于2003年1月1日起施行,该法在第二章“资金支持”中,对中小企业信用担保作了原则性的规定,为担保公司在中小企业信用担保方面提供了指导。同时,担保公司是一种公司制的商业性担保机构,因此其必然受《公司法》的调整。目前,担保公司的设立、登记、组织结构等由《公司法》规范与调整。
近年来,国家有关部门相继出台了一系列信用担保方面的政策文件,引导和促进担保业的发展。如国家经贸委于1999年6月下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》,对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见,2000年7月出台《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》,其中的第五部分专门论述了信用担保问题,2001年2月下发了《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》,对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件做出规定。国家财政部于2001年2月出台了《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》,对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面做出规定。
迄今为止,国家还制定了有关工程担保、下岗失业人员小额贷款担保、住房置业担保、对外担保、上市公司担保、证券公司担保等等相关规定。2006年财政部和发改委联合发布《中小企业发展专项资金管理办法》,对《中小企业发展专项资金管理暂行办法》进行了修改。商业银行发布《中小企业授信指引》虽然相对独立的担保领域逐渐形成,但并没有专门针对担保机构的法律法规,现有的法律法规相对于担保业的发展存在滞后情形。
2、现有立法的缺陷与不足
(1)立法层次较低,法律制定滞后于行业的发展。
从前述我国担保业立法情况看,相关法律制定滞后于担保行业的发展。目前国内还没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业,现行的规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关政策自行制定的地方性法规。这些部门规章立法层次相对较低、效力有限,难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规范和调整,也难以提供有效的法律支持和保护。
(2)担保行业尚未形成统一规范,缺乏配套的法律支撑。
担保行业目前还没有准确的法律定位以及明确的监管机构,尚未建立准入制度和规范的运行机制,尚未建立行业统一的风险控制和分散机制,与之配套的社会保障措施和财政政策也未到位,担保行业缺乏必要的行业管理和法律约束。
(3)《担保法》对担保公司的法律保护力度不够。
《担保法》是全国人大制定的调整担保行为的基本法,它的出台使担保业务的开展有了法律依据。但是,《担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权,立法的主要目的是为了保护债权人的利益。《担保法》是债权的保障法,对担保人的权益保护重视不够,因此对专业性担保机构业务的开展有一
些不利的影响。而且,《担保法》主要调整的是一般意义上的法人或自然人之间的担保法律关系,而对于专业信用担保机构的法律地位、服务对象、监督管理和运作规则应该有专门的法律、法规加以调整。
(三)担保公司的基本业务
1、公司担保业务
(1)货币市场——融资担保、贸易金融
A、融资担保:企业流动资金贷款担保、房地产开发贷款担保、项目融资担
保;
B、贸易金融:国内外保理业务担保、信用证担保、商业票据担保。
(2)产品市场——工程担保、经济合同履约担保、诉讼保全担保
A、工程担保:工程合同履约、招投标担保;
B、履约担保:工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、房屋产权过户交易担保、企业产权过户交易安全担保、预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保。
C、诉讼财产保全担保:诉前财产保全担保、诉讼财产保全担保。
(3)资本市场担保
企业债券担保、信托产品担保、收购兼并/企业发起设立/并购搭桥贷款担保。
(4)其他担保品种
①设备购置、融资租赁担保、金融租赁业务;
②再担保;
③委托贷款担保业务;
④国际融资担保;
2、个人担保业务
(1)个人住房贷款担保业务
①转按揭担保业务
②二手楼按揭贷款提前放款担保业务
③转贷担保业务
④一手楼楼花按揭担保业务
⑤安居房上市贷款担保业务
⑥拍卖房提前放款担保业务
⑦历史遗留问题房产抵押贷款业务
⑧军产房贷款担保业务
(2)个人汽车贷款担保业务
(3)个人信用贷款担保业务
①个人经营性贷款担保业务
②个人证券质押融资担保业务
③个人保单质押融资担保业务
④个人权利质押融资担保业务
⑤个人信用卡担保业务
(4)个人保函业务
①个人经济合同履约保函业务
②个人支付保函业务
③个人诉讼保全保函业务
④个人商誉保函业务
(四)担保方式
目前,担保公司主要是以自身信用进行担保,即以连带责任保证或一般保证方式为被担保方提供担保;但亦存在以质押、定金/保证金(在工程担保中)方式进行担保的情形。
二、法律风险
根据风险来源不同的角度分析担保公司业务操作中的法律风险。
(一)法律、国家政策产生的法律风险
1、法律规定导致的风险
法律是调和各种利益后的产物,一部好的法律应考虑到多方面的利益。因此,当事人在利用某一法律条文保护自身利益的同时,有可能与法律保护的其他利益冲突。按照现行法律规定,抵押标的物在出售变卖过程中,所得款项应依据法律优先权的规定进行清偿。例如,在一定情形下,税收应当先于抵押权、质权、留
置权执行;职工安置费优先清偿权、工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于抵押权人及其他债权受偿;同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿等等。上述情形均可能导致担保公司在代偿后无法实现抵押权。
2、法律、政策调整导致的风险
目前,我国正处于法制健全和完善时期,法律法规调整较为频繁。因此,法律法规的调整变化可能会给担保机构带来的负面影响和不确定性因素增多;同时,国家政策对贷款企业的经济效益、获利水平有着重大影响如果经济金融环境恶化、产业政策发生转变,贷款企业亦会调整经营策略,从而对担保公司的业务操作带来法律风险。
3、对特别法规定不熟悉而产生的风险
(1)出于保护妇女和儿童、老人和残疾人等特殊群体的合法权益考虑,国家制定了相应法规,例如法律规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得成为抵押物,若某一担保物的价值中有些已包含了法律要特别予以重点保护的群体权益在内,则可能存在法律风险。
(2)在某些行业法规亦存在特殊规定,例如烟草行业就有专门的《中华人民共和国烟草专卖法》,对它的生产设备和相关机械等明确规定不能进行抵押转让流通。若担保公司不了解该类规定,亦将承担法律风险。
(二)贷款人(商业银行等金融机构)导致的法律风险
实践中,除担保企业外,贷款人也参加对被担保人资信情况的审核,由于担保业务的从属性以及专业性不强等原因,担保公司往往过于信赖商业银行等金融机构对被担保人的考察,但贷款人在贷款过程中同样会存在对被担保人审查不严、担保物核实不准、操作流程违规、抵押物估价过高、在被担保人存在违约情形时不及时行使合同解除权等情形,从而导致担保公司承担的担保责任增加或扩大的法律风险。
(三)被担保人、反担保人原因导致的风险
1、被担保人签订合同时的法律风险
在现今融资环境下,部分企业为获得银行贷款,存在通过编造会计资料、多头开户、利用假印鉴支取项、腐化银行及担保公司工作人员等方式,以此获取融资款项,给银行及担保公司带来法律风险。
2、反担保人原因导致的法律风险
(1)反担保中抵押人原因导致的风险
在反担保中,由于抵押人对抵押财产无权处分、不适当管理和使用抵押物、擅自处分抵押物、重复抵押等行为,均会对担保公司的抵押权产生法律风险。
(2)出质人原因导致的风险
在反担保实务操作中,由于出质人原因导致担保公司质押权利益无法保障的情形主要有:
A、出质人提供的债权未有效存在导致质权未能有效设立;
B、投保人用不能质押的保险单(例如财产保险单、某些人寿保险单)质押;
C、被保险人质押保险单依然领取了保险金;
D、合同签订后,出质人不履行质押合同义务,例如拒绝提供质权凭证、拒绝或拖延办理质权登记手续等。
(3)公司董事、高级管理人员个人以公司财产对外提供反担保的法律风险
实践中,有些借款人在提供反担保时,存在提供反担保的董事、高级管理人员以公司财产对外提供担保的情形。但根据《公司法》149条规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。因此,若该反担保企业公司章程明确规定董事、高级管理人员不能个人以公司财产对外提供担保;或者其章程规定允许对外担保,但该董事或高级人员的对外担保却未经股东会或董事会决议通过的,则担保公司与上述人员签订的担保合同可能会产无效的法律风险。
3、被担保人刻意逃债的风险
担保合同生效后,不但贷款人应密切注意被担保人的财务状况,担保机构同样应积极采取保后监管措施,因为,在实践中,被担保人可能存在怠于行使其对第三人享有的到期债权导致贷款人债权或担保公司追偿权无法实现的法律风险;另外,被担保人可能存在放弃到期债权或者无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产对贷款人债权或担保公司权益造成损害的法律风险。
4、被担保人利用诉讼逃避债务的法律风险
在目前法制环境下,债务人利用诉讼逃避债权(即逆向利用司法权,以规避司法对债权保护)的情形,时有发生。其主要表现有:与关联企业进行假诉讼、假执行;与法院达成默契,将资金和财产进行虚假查封等形式。
5、被担保人主体变化导致的法律风险
(1)企业合并、分立
①企业合并一般会导致公司资产增加,因此会引起公司偿债能力的提高,故担保人一般不会反对。但根据法律规定,合并后的公司对合并前的公司的债权债务概括承继。因此,对于负债较少的公司的担保人而言,这种企业合并完全可能造成其增加或扩大承担担保责任风险的可能性。
②在企业分立过程中,经常有公司借改制为名,将优质资产剥离注册新公司,把债务留给旧公司;或者,通过出卖有效资产、成立新公司收购原公司的有效资产逃避债务,从而增加或扩大担保公司承担担保责任的法律风险。
(2)企业破产
根据法律规定,有限公司在破产时以其全部财产清偿债务,若其财产不足以清偿的,则相关债权人的债权将无法实现。在破产案件审理过程中,有的法院抬高破产费用和职工费用,以降低受偿率;法院或清算组强行否定破产财产上的他物权,使担保物权沦为普通债权;宣告破产前债务人非法减少可供还债的财产;将破产财产高值低估;故意提高破产费用和税金;只清算固定资产不清算权利资产等行为,以及担保公司未及时申报破产债权等原因,都可能导致担保公司增加或扩大承担担保责任的法律风险。
(四)担保公司自身原因导致的法律风险
1、签订合同前审查、评估的法律风险
担保公司在签订担保合同时,应对担保项目、被担保人资信、反担保标的物合法性等进行严格审查、评估,否则将承担不必要的法律风险。例如,由于担保公司对反担保决策文件审核不慎将产生一定的法律风险。所谓担保决策文件是指反担保人的内部组织性文件、内部决策机关依据内部组织性文件或者法律规定程序作出的以担保人名义向担保公司提供担保的决策性文件以及其他有关文件,如公司章程、股东会(股东大会)决议、董事会决议、法定代表人或主要负责人的证明文件和委托文件等。如果缺乏担保决策文件或者担保决策文件存在法律瑕疵,反担保合同可能被认定为无效,进而影响担保责任的承担。因此,担保公司应当审查反担保人的担保决策文件是否齐备及合法有效。
2、担保方式选择的法律风险
(1)未明确担保方式以及选择连带责任保证的风险
①根据担保法规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。因此,担保公司应在担保合同中明确约定选择何种保证方式提供担保服务,以避免因未约定或约定不明而承担连带责任保证的风险。
②担保公司作为保证人时,可选择以连带责任保证或一般保证方式提供担保。根据担保法规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以邀请债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任;但一般保证的保证人,只有在债务人财产依法强制执行仍不能履行的情形下,才应承担保证责任。因此,若担保公司选择连带责任保证方式,则无法享受先诉抗辩权,承担保证责任的风险更大。
(2)共同保证中未约定保证份额的风险
根据担保法解释规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
因此,若存在共同保证情形的,担保公司和共同保证人应与债权人明确约定所承担的保证份额,以避免因未约定而承担连带保证责任的法律风险。
(3)对外担保的风险
根据担保法解释规定,有下列情形之一的,对外担保合同无效:a、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;b、未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;c、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;d、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。因此,担保公司在提供国际融资担保等业务时,应注意避免上述可能导致担保合同无效情形的发生,以避免承担不必要的法律风险。
3、反担保措施的风险
反担保人提供的抵押物、质押物,若违反法律规定或存在瑕疵,将有可能导致反担保措施无效的法律风险。
(1)抵押担保的法律风险
①抵押物的法律风险
抵押物必须时法律允许抵押的财产,法律禁止抵押的财产不得设定抵押担保。对于法律、法规要求经过批准才能抵押的财产,则必须经过有关管理部门的批准,完善审批手续才能设定抵押担保;对于有共有人的财产设定抵押,还得征得共有人同意,抵押才有效。同时,应避免一物多抵押情形的发生。
②抵押物不足值产生的风险
财产现值随着担保期限的延伸、折旧的提取等因素影响,可能带来不等值的情况发生。同时,利率变动的不可测性也对抵押财产价值形成影响,造成抵押财产价值的不足值。另外,被担保人或抵押人为了自己利益,利用各种手段尽量争取将抵押物价值抬高,而一些中介评估机构不规范的竞争,造成目前资产评估存在虚高,使得抵押物不足值成为抵押担保的一大风险。
③处理抵押物的法律风险
虽然担保公司在代偿后可以通过行使抵押权处置不动产,但这种法律权限在现实中的实现可能因为抵押物无法顺利变现、抵押物评估价值损失等情形而大打折扣。
④抵押权未能完全生效的风险
抵押权是通过抵押合同设定的,抵押合同的无效或被撤销将直接导致抵押权不受法律保护,抵押权无法实现。并且,抵押权需要登记才能生效,产生公示和对抗善意第三人的法律效力。在实践中,很多担保公司都忽视抵押物的登记。当然,担保公司未办理登记的原因很多,例如:登记遇到障碍;因评估、登记费用太高、手续麻烦未办理登记;有些登记部门不规范,登记不明确或做假登记等,最终导致担保公司在代偿后无法顺利实现抵押权。
(2)质押担保的法律风险
在担保业务操作中,被担保人提供的质押担保主要有债权、保单、股票(份)、仓单、应收债款等不同质权标的物。上述质权标的物存在法律风险有:
①票据质押中,因各家银行做法缺乏统一规发,导致票据质押的结算纠纷;
②出质人用假报单投保;
③因法律对特定人员的股票转让进行限制所导致的法律风险;
④忽略股份和股票质押的不同特点而导致质押无效;
⑤外商股权质押未经有关主管部门审批;
⑥仓单本身记载事项欠缺所导致的法律风险。
(3)关于应收债款质押的法律风险
应收帐款质押担保方式作为一种债权方式的担保,较之物的担保和人的保证担保方式来说,担保效力较弱。其存在的法律风险有:
①作为出质人的反担保人经济实力较弱,债务人信用状态不明;
②用作质押的应收账款诉讼时效期限与担保期限不一致;
③出质人与债务人在商业合同中约定的销售义务承担(如售后服务、商品质量、交货方式、交货期限、交货地点等方面)引起纠纷,影响应收账款的收取。
4、合同内容设置不完善的法律风险
虽然当事人是否违约与合同设置是否严密并无绝对关系,但合同条款设置的严密和完善却能在一定程度规避或减少当事人违约情形的发生。实践中,由于担保公司未在担保合同等文件中对被担保人或反担保人的企业经营信息疲劳义务、资产转让限制、关联交易限制、利润分配比例限制等内容进行规定,导致其增加
或扩大承担担保责任的法律风险。
5、追偿权实现的法律风险
该类法律风险主要指担保公司在承担担保责任后向被担保人、反担保人、共同保证人追偿时存在的风险,主要分为:
(1)在诉讼过程中,其可能因为缺乏细致的论证、导致起诉的主体不正确;未能及时采取财产保全措施,导致执行难。
(2)在审判过程中因为举证问题、时限问题导致无法完成证明责任或违反法律规定,导致对自己不利后果。
(3)在判决作出后,未能及时要求法院强制执行或虽及时行使权利,但被执行人财产发生变化等风险,使其合法权益最终无法得到保障。
(五)特殊担保业务法律风险
1、财产保全担保业务法律风险
财产保全担保有两种,一是申请人在向人民法院申请进行财产保全时,向人民法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保;二是被申请人在向人民法院申请解除财产保全时,向人民法院提供的保证履行将来生效判决确定的给付义务的担保。
现实中,不少当事人由于没有足够的财产提供担保,或者由于资金要用于日常经营周转,寻找第三方提供保证担保也有不少困难,从而要求担保公司提供诉讼保全的担保服务。
(1)诉讼保全担保业务可能面临的代偿风险有两种:第一,申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的,担保公司代申请人偿付被申请人相应的损失;第二,被申请人通过担保公司为其提供担保解除诉讼保全,后不履行生效判决确定的给付义务,担保公司代其履行。显而易见,后一风险大于前一风险。
(2)另外,因为主合同一般都有约定的履行期限,一般担保的担保期限是比较容易确定的。而在诉讼保全担保中,虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程,但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响。一般而言,只要案件没有通过审理和执行两个阶段,诉讼保全担保责任就不能解除。而关于审理和执行的期限,我国《民事诉讼法》只作了一些最长期限的限制性规定,实践中还常常出现超期审理、久拖不决的情况。并且,二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空,诉讼也会因此而变得遥遥无
期。这些对于担保公司开展诉讼保全担保业务时确定担保期限、预测担保风险和确定担保费用等增加了一定的难度。
三、风险防范措施
根据担保流程管理角度设计风险防范措施。
(一)合同签订的风险防范
1、合同签订前的风险防范:风险识别
(1)担保项目调查
担保项目调查工作是担保程序的基础阶段,其直接影响担保的最终审批决策以及未来潜在的法律风险。担保项目调查必须采取实地调查与信用分析相结合的方法,业务人员通过实地调查获取第一手资料后,在通过信用量化分析,全面掌握担保申请人的经营情况、风险承受能力和还款能力。调查内容包括:
①担保项目背景
担保公司可通过分别与被担保人的主要经营者交谈、询问和了解担保项目背景、资金缺口及融资需求情况、借款的原因、用途、用款计划、还款来源、还款意愿、到期还款是否有压力等。
②被担保企业基本情况
A、企业注册资本、经营范围、股权结构、关联企业、分支机构、近三年的主营业务、股权、注册资本等变动及原因;
B、被担保人主要领导人的信用状况和能力、主要经营者的工作经历和素质、管理团队的整体素质;
C、企业目前经营状况、产品市场情况、市场竞争优劣势、在行业中的地位、行业竞争情况、上下游渠道购销情况;
D、财务状况,包括固定资产情况、产权是否齐全、是否抵押、销售模式、结算方式、应收账款周期、对外担保和负债情况、银行借款情况、收入的来源和构成、上一年及今年本期收入水平利润等;
E、被担保人能提供的反担保情况以及可承受的担保费率等。
③财务、会计资料的审核和分析
重点调查企业的财务状况、核实收入与盈利能力水平,关注其财务信息的真实性、存在的法律风险并对未来的现金流量进行科学的预测。对财务状况的审核,应该根据企业的实际情况,主要核实以下内容:了解企业的主要会计政策,是否按会计准则记账;财务内部控制制度是否完备并得到有效执行;核实收入、成本、资产、负债、权益是否有虚假;有保留意见的审计报告意见部分。通过查询企业及其关联企业的贷款卡纪录,核实其贷款偿还及信用情况。
④相关书面材料的核实
通过向财务经理或主管会计咨询、核实前述情况,并要求提供有关书面证明材料。担保公司的项目调查人员应核对企业提供的各种证件的复印件是否和原件一致、复印的资料是否加盖公章、需年审的是否年审、是否有效真实;财务报表是否由合法中介机构出具了审计报告、是否为无保留意见报告,对有关文件的相关内容要核对一致,法律关系、逻辑关系要正确,通过对客户所提供的各种材料的审核,了解担保申请人和反担保人是否具备资格。
⑤抵押物权利状况调查
对被担保人和反担保人提供的抵押物、质押物进行现场勘查,核实质押、抵押物的数量、质量;同时,还应到担保物所在地去核实,到产权登记部门去查证确认真实权利状况。
A、以房地产抵押的,要察看抵押物权凭证的原件、面积、用途、结构、购
买或竣工日期,了解其原价、周边环境。
B、以动产抵押的,要察看抵押物的规格、型号、质量、原价和净值、用途
折旧率等。
C、以债券、存单、提单等质押的,要察看权利凭证原件、辨别真伪;以应
收债款质押的,还应与债务人进行核实,并签署相关协议。
⑥通过其他手段了解申请企业的信用及经营情况。
例如询问其开户和贷款银行、打印贷款卡信用记录资料、借助网络包括其公司网站查询、询问该公司内部员工、询问其上下游企业及关联公司等多方面掌握、印证申请担保企业情况;还可借助有关专业机构的人才、技术与经验,提高自身的信用调查与分析能力和对担保风险的有效识别和控制能力。如探索与专业信用服务机构共同组建具有高级专业水平的企业信用评级机构,通过信用评级建立企业信用档案,使项目审批公正透明,努力减免由于信息不对称造成的法律风险。
(2)担保文件审查(以公司的担保决策文件为例)
实务操作中,对反担保人提供的文件,需要重点审查要点有:
①公司章程
A、反担保人应当提供内容完整,加注“真实有效”字样和提供章程的日期,并在上述记载上加盖反担保人公章的复印件。
B、根据章程确认反担保人关于担保决策的内部决策机关的职权范围、议事方式、表决程序以及有权代表反担保人签署担保合同的有权签字人。
C、章程中应当没有禁止担保的规定。如果章程中有限制担保的规定,反担保人的担保行为或者有关担保决策文件不得违反上述规定。
D、原则上,公司不得为本公司股东或者其他个人债务提供担保。但是,如果确需接受此类担保的,公司章程必须对此明确规定或者反担保人必须出具股东会(大会)同意担保的决议。
②股东会(大会)决议和董事会决议
根据章程规定,必须由股东会(大会)或董事会作出本次担保行为决议的,反担保人应当出具股东会(大会)决议或董事会决议。
③法定代表人或主要负责人身份证明书
应当载明法定代表人或主要负责人姓名、职务和身份证号码,与工商管理机关颁发的或其他有权机关颁发的反担保人主体资格证明的记载内容一致;应当加盖担保人公章;担保合同签订日应当在证明书有效期限之内。
④法定代表人或主要负责人授权委托书
授权委托书是法定代表人或主要负责人委托他人代理其从事签订担保合同等特定民事法律行为的书面文件,审查要点如下:
A、应当载明代理人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容。
B、应当由法定代表人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容。
C、担保合同签订日应当在授权委托书载明的授权期限之内。
D、应当提供经授信经办人员核对与原件一致的、并由反担保人加盖公章的
身份证件复印件。
(3)关于诉讼保全担保业务的审查
在前期审查阶段,首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。
如果法院已经受理案件,还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查,重点在于查明:
①是否存在诉讼争议,且争议的解决是否具有财产给付之内容;②是否具备诉讼保全的理由,如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害;③申请人是否具备原告的主体资格;④诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分;⑤被申请人是否为适格的被告,以及申请保全的财产权属是否明确。
2、合同条款设置的风险防范
担保公司对被担保人整体进行信用控制和防范法律风险基本前提在于获得其企业情况和经营信息,因此建议在合同中设定被担保人的上述信息披露义务,包括关联企业、关联交易以及对外担保情况等;同时,对被担保人的资产转让、担保物处理、关联交易、利润分配等事宜进行明确约定,并设定相应的违约责任,以便在担保过程中能及时掌握及规范被担保人的相关行为,达到降低法律风险的目的。
3、反担保措施的法律风险防范
(1)在反担保中,除应对反担保人的担保资格和担保物的权属进行严格审查外,还应据实核定担保物品的实际价格,避免估值虚高情形发生。
(2)应及时办理抵押、质押的登记公示手续,以保证抵押权、质押权能发生相应的法律效力。
(3)要求关联企业提供保证担保
为防止逃避债务,在被担保企业有关联企业的,可要求其关联企业或核心关联控股企业、控股股东共同对该贷款承担连带责任保证担保,在整体授信额度内,由关联企业整体对该笔贷款承担责任;必要时也可要求被担保企业的法定代表人或关联企业的主要控股股东自然人也作为共同保证人,体现法定代表人或主要控股股东对被担保企业经营活动的信心,提高被担保企业履行债务的自觉性,防止企业通过关联交易等手段抽逃资本、转移资产、逃避债务。
(二)合同履行中的风险防范
1、客户刻意逃债的风险防范
(1)被担保人的总括的财产为债权人债权或担保公司追偿权的担保,因此在合同履行过程中债权人应注意被担保人的资产变动情况,防止其不合理的处分资产行为损害担保公司的权利。
(2)对于,被担保人消极的不行使自己的与财产有关的行为,应使其财产增加而不增加时,如怠于行使到期债权,则担保公司应催促贷款人或自身及时行使代为权,保全自己的权利。
(3)在被担保人积极行使减少自己财物的行为时,如无偿转让财产或放弃到期债权,或在第三人明知的情况下以明显不合理的低价转让财产的,担保公司应积极催促贷款人或自身行使撤销权来维护自己的权益。
2、客户利用诉讼逃避债务的法律风险防范
担保公司应积极监督被担保人的财务状况及关联交易,在其与关联方或其他第三人进行诉讼时审查其真实性,如发现问题,及时采取措施保护自身权益
3、主体情形变化时的法律风险防范
(1)合并分立的法律风险防范
在被担保人进行企业合并时,要求其提供相应的担保物或提前清偿债务,以维护自己的利益。若其不清偿债务或者不提供相应担保物的,则可以提出禁止合并的诉讼请求,必要时,可诉请法院予以支持。若担保公司在知悉被担保人企业分立的,则可通过个别谈判的方式与被担保人和即将成立企业签署新的担保协议;或者,必要时,诉求法院禁止被担保人企业分立资产。
(2)企业破产的法律风险防范
在知悉被担保企业破产时,及时向法院或清算组申报债权,并加强对该破产企业的会计审计,发现问题及时面对。在企业申请和解整顿接到,严密监督企业的生产经营获得,并通过债权人会议仔细审查企业的和解协议及整顿计划,以判断破产企业有无损害债权人或破产申报人利益的行为,防止企业将优良资产转出或假破产的发生。
4、担保客体的风险防范
担保客体风险指的是作为被担保人的企业客观上因自身经济活动存在的不确定性(也即风险性)而使企业在偿还债务上出现问题,或主观上恶意违约,导致担保公司承担代偿责任的法律风险。
(1)风险分散
①对担保客体进行风险组合
这是为了控制担保客体风险过于集中,而力求担保项目品种多元化,担保项目所属行业分散化。在担保实践中,担保客体风险组合实际包含的内容很多,例如,对被担保企业及所处行业的分散,避免担保风险过于集中在某一行业、某一企业;将担保机构的整体担保风险分散到彼此独立,关联度较小的不同性质、不同类别、不同特点的业务,如流动资金贷款担保、承兑汇票担保、出口退税贷款担保、进口开证担保、货物买卖履约担保、工程履约担保、投标担保、出口押汇担保等等,一旦由于主客观因素的影响,其中某些业务出现风险时,其他业务收益不受影响,而把整体风险控制在能够承受的范围内。
②与银行进行比例担保
在担保业务操作上,不是简单地将风险由银行一家承担转嫁由担保机构承担,而是遵照风险由企业、银行和担保机构各方面都能接受的风险分担机制,由三方共同承担担保风险。应将与银行进行比例担保作为担保机构提供融资担保的操作平台,通过与银行签定比例担保协议,做到信息共享,风险共担;贷款银行作为借款企业(被担保企业)的往来银行,可通过其帐户往来及结算情况获取客观信息,并且银行拥有一批经验丰富、素质较高的信贷人员,银行对融资项目的审核意见为担保机构在独立审查相关担保项目时具有重要参考价值;同时,由银
行自身承担一定比例的融资信用风险,避免贷款行因担保机构提供的100%连带责任担保而放松对融资项目必要的审查标准,忽视贷款资金用途和借款企业经营情况的监控,增大担保机构的担保风险。
此外,在与银行建立了良好合作关系后,不仅在担保前可以作好信用调查工作,担保后能更好地进行项目的跟踪管理;同时在被担保企业出现临时资金困难时,也有助于企业融通资金,减小在保项目的代偿风险。
③与其他担保机构进行比例担保
具体指与被担保企业所属区、县等基层担保机构、担保合作基金进行比例担保。区、县担保机构由于资金实力及人力有限,一般尚不具备独立审查担保项目的条件,并且就担保实力而言难以得到银行认可,故最佳方式即与省、市级和其他具有较强实力的担保机构合作进行比例担保,而作为后者,同时可以通过基层担保机构更直接了解被担保企业的一些情况,有利于对担保客体风险的控制。
(2)风险转移
风险转移是通过某一业务手段将担保机构承担的担保客体风险部分转移给其他单位或个人。风险转移方式有:
①对担保物品进行投保
由于如担保公司接受的物品抵押,有可能发生缺损风险;被担保企业重要的经营性资产,如存货、生产设备等可能因火灾、水灾等原因灭失或损坏,造成企业无法正常生产运转。为转移类似担保客体风险,担保机构可以强制要求被担保企业对相应物品以担保机构作为受益人进行投保。
②向再担保机构申请再担保
再担保是指担保人按合同约定,将自己所承担的担保责任按约定比例向再担保人再一次进行担保的行为。也就是担保机构将一部分风险连同他的收费一起转移出去,从而减轻贷款风险时担保机构的损失。在再担保业务中,对担保机构开展一般再担保和强制再担保等。可采用固定比例再担保、溢额再担保(担保人将其超过预定限额一定范围内的担保责任向再担保人进行再担保,由再担保人按约定比例承担超过担保人预定限额一定范围的担保责任)、联合担保等方式,有效的分散担保风险。
③对不良资产证券化
资产证券化最早出现于70年代初的美国住宅抵押贷款市场。其最基本功能是提高该类资产的流动性,可采用重组、改制,甚至联合证券公司包装上市,以及传统的资产证券化方式盘活资产,出售股份外,还可以考虑以这部分资产为基础,发起设立投资基金等。目前开放式基金、产业基金、创业基金等受到政府、企业和广大投资者的关注,这对不良资产转化为各种投资基金提供发展机遇。资产证券化可作为解决担保机构因代偿而产生的不良资产的一种尝试方法。
(3)风险补偿
目前,担保公司的外部补偿机制尚未建立,同时,正规的内部补偿来源却十分有限。因此,担保机构应在担保业务方面,通过业务品种的创新,推出适合市场需求且能带来较好担保收益的业务产品,以担保收益作为风险的直接补偿。这种风险的补偿是针对不同担保项目的特点,经过担保评审流程,在担保客体整体风险可以接受的基础上,对风险采取事先的补偿措施,将风险报酬预先打入担保定价之中,适用于一些高利润行业的担保融资项目。从担保收益补偿的可行性操作来看,有以担保换取利润分红、以担保换取固定回报、以担保换期权和股权等方式。
(三)追偿权实现过程中的风险防范
1、起诉阶段的风险防范
担保公司在代偿后提起诉讼时,首先应选择适格的被告,例如债务人、反担保人或共同保证人,并向有管辖权的法律提起诉讼;同时,应采取相应的财产保全措施,以保证胜诉后能顺利执行回财产。
2、审判阶段的风险防范
在审判阶段,应注意证据举证期限和证据的收集、分析整理及举证、诉讼策略等,充分利用证据规则维护自身权益。
3、执行阶段的风险防范
在执行阶段,担保公司关键是向执行法院提供被执行人的财产线索。该财产线索可以是抵押物、质押物,也可以是被执行人的投资权益、第三人到期债权或其他尚未支取的收入。并且,担保公司应根据执行情况及时变更和追加被执行主体;必要时,可灵活运用不良资产处理手段维护自身权益。
(四)其他风险防范措施
1、担保公司专业人员培训
对于担保公司业务操作中所蕴含的法律风险,由于担保公司自身专业人员水平不足原因亦可能导致风险的发生,因此,建议担保公司在规范自身业务操作流程过程中,能加强对专业人员的培训,以达到降低风险的目的。
2、贷款人导致风险的防范
关于贷款人原因而产生的风险,担保公司除应采取上述风险防范措施外,还应经常与贷款人就被担保人的所有情况进行沟通;同时,担保公司应建立独立的审核机制,与贷款共同审核被担保人的资信情况,降低法律风险;在被担保人存在违约情形,若不及时解除借款合同将导致担保公司承担保证责任时,及时提醒贷款人行使合同解除权。
3、法律、政策导致法律风险防范
对于法律、政策原因而产生的风险,担保公司首先应熟悉、了解相关法律法规规定,特别是抵押物为某一特定行业物品时,应特别注意特别法的相关规定;其次,对于法定优先权存在导致担保物权可能无法实现的法律规定,担保公司应在采取反担保措施时,采取折实抵押制度,消除优先清偿权抵押隐患的存在等方式保护自身权益。
四、结语
综上分析,担保公司在业务操作中由于主观、客观或其他无法预计的原因而产生种种的法律风险,有些风险可以避免,但有些风险却无法避免而只能达到降低的目的。本文的目的就在于探讨风险产生的原因,然后设计法律允许的手段和措施达到降低或避免风险的目的,以最终实现担保公司对我国企业融资的促进作用。
随着对担保公司各种业务及法律风险的更深入认识,本文将提供更加详细和全面的风险解读及防范措施。

担保公司如何规避过桥贷款的法律风险呢?

借款公司在银行借款,当借款到期时,借款公司需要还款再借新款。可是借款公司往往是还不了这个旧款才需要借新款的。为了解决这个问题,借款公司就有时会找担保公司临时借款,等银行放款后再来还给担保公司,称为过桥贷款。
那么担保公司能否发放这部分过桥贷款呢?显然是不行的。担保公司不是贷款公司,没有经过国家批准是不能经营银行贷款业务的,然而高额利息是很诱人的,担保公司也愿意做这笔业务,暂且不说万一借款公司不能得到新贷款的风险,担保公司如何规避过桥贷款的法律风险呢?其实担保公司可以在这个问题上灵活一点,打个法律的擦边球。因为公司不得对外放款,但是个人可以对外借款。担保公司可以将这部分资金委托给公司的负责人来进行放款,那么个人对公司借款是受法律保护的
过桥资金的法律风险

过桥资金是一种短期资金的融通,期限较短,是一种与长期资金相对接的资金。提供过桥资金的目的是通过过桥资金的融通,达到与长期资金对接的条件,然后以长期资金替代过桥资金。过桥只是一种在资金对接之前的暂时状态。
 “过桥贷款”,虽然缓解了企业资金的困难,但也反映出当前银行贷款体制存在的一些不足之处,“过桥贷款”掩盖了银行贷款可能存在的风险,不利于金融体系的安全运行。
1、银主的法律风险。
贷款无法办出的风险及防范。这是过桥最大的风险。所有手续完备,但是由于难以预知的原因,银行无法发放贷款或者汇票无法办出,或者后续资金出现意外银主无法取得。此时的银主只有通过各种途径来实现债权,过桥资金有去难回,陷入一场无休止的追索讨债中。此时的过桥方也是危在旦夕,无法贷款无疑雪上加霜,加上支付的巨额过桥费,一般情况下,最终的结局将是过桥方资不抵债,甚至破产。银主也只能通过法律途径解决。
过桥方的后续资金被司法机关查封、冻结、扣划的风险。此为过桥的第二法律风险。银主之所以给过桥方提供过桥资金,除了利益,主要原因在于过桥方有后续资金支持。这是过桥得以实现的前提条件。后续资金也顺利办好,但是却被司法机关查封、冻结、扣划,银主只有追偿了。过桥方往往会陷入前述资不抵债甚至破产的怪圈。
过桥方信用的法律风险。其实应当算是道德风险,但是因与法律有关,姑且还叫法律风险。过桥方在资金办出、顺利到达己方账户后,挪作他用,银主发现时,资金已经易主。这往往发生在过桥费过高的案例中。
虚假出资的法律风险:银主的补充赔偿责任。最高人民法院关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复规定,银主帮助他人设立公司之后又抽回注册资金,银主的不当行为,虽然没有直接给当事人造成损害后果,但由于其行为,使得过桥方公司得以成立,并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动,给他人造成不应有的损害后果。因此,银主是有过错的。银主应在过桥公司注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。
以上为银主的主要风险。其他风险还有如对赌风险、票据诈骗风险等。
2、过桥者的法律风险
巨额债务的法律风险。系过桥费过高的法律风险。
破产的法律风险。后续资金没有到位,或者到位但是被查封、冻结、扣划,必然导致资金链断裂。如果资金链断裂,屋漏偏逢连夜雨,破产风险在所难免。
抽逃注册资金犯罪的法律风险。前述的注册资金过桥,因资金非己方所有,事后又没有资金注入,导致抽逃注册资金,符合一定条件,构成抽逃注册资金罪。这些条件是抽逃出资,给公司、股东、债权人造成直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的;虽未达到上述数额标准,但有以下情形之一的:(1)致使公司资不抵债或者无法正常经营的;(2)公司发起人、股东合谋抽逃出资的;(3)因抽逃出资,受过行政处罚二次以上,又抽逃出资的;(4)利用抽逃出资所得资金进行违法活动的。这是犯罪的风险。
难以预知的其他法律风险。如注册资金虚假(因已经转回了银主)过桥方个人出资不实的赔偿责任,没有提供过桥资金,已付过桥费的收回的法律风险等等。



过桥资金使用不当易引发经济犯罪


过桥资金是一种短期资金的融通,期限以六个月为限,是一种与长期资金相对接的资金。通过提供过桥资金达到与长期资金对接的目的,然后以长期资金替代过桥资金。过桥只是一种暂时状态。过桥资金多用于注册资金融资、银行保证金、资金拆借、过桥贷款等业务。过桥资金有效的缓解了一些企业的资金困难,切实帮助了企业产供销资金的均衡分布,维护了企业的正常生产经营。但是由于一些体制的不足,使得过桥资金的风险日益凸显。我队近日在侦办一起合同诈骗、贷款诈骗案、虚假出资、抽逃出资案时,通过对此类业务的深入了解,发现了过桥资金在使用中的风险,一旦被犯罪分子钻了空子,会影响金融体系的安全运行及社会经济安全。
一、过桥资金使用中的风险
(一)过桥资金提供方和使用方可能承担的法律风险。由于过桥资金使用周期短,资金回报高,现下有一些经纪公司和社会游资专门从事过桥资金业务。这些人往往与银行、工商、会计师事务所等部门有较好的关系,公司注册的程序驾轻熟路,往往一周之内便可办好所有手续。资金提供方如果贪图高额回报,帮助过桥方注入资金成立公司后抽回注册资金,如果过桥方成立公司后立即抽回资金或者从事与之实际履行能力不相适应的交易活动,法律上讲都会有虚假出资、抽逃出资之嫌。另外还容易滋生合同诈骗、票据诈骗、商业贿赂等经济犯罪。
(二)过桥资金的使用容易掩盖企业经营困境及空壳公司的存在,会给银行信贷带来潜在的风险。在资金市场上有一种特殊的“还旧借新”资金拆借业务,一些企业在银行贷款到期需续期,但又无资金归还,必须临时拆借资金,归还老贷款,再贷出新贷款,用以归还临时拆借的资金。这种资金拆借风险很大,但收益很高,通常都要收取1%的过桥费。据了解,这种业务在企业比较常见,风险点在于银行可能收回贷款后不再发放新的贷款,拆借的资金及高额的过桥费可能有去无回;银行内部工作人员利用职务之便经营拆借资金业务,从中赚取高额过桥费,给银行贷款回收带来风险,不利于金融体系的安全运行。
(三)过桥资金拆借与高利贷相交合,拆借资金可能有去无回,容易陷入一场涉众型的无休止的追索讨债、暴力索债中。过桥资金拆借这种“短平快”的高额回报,使许多人趋之若鹜。无论是注册融资拆借还是还旧借新拆借,企业在急于融资的情况下,不得不去资金市场高息拆借,甚至借高利贷周转,一旦资金链断裂,拆借资金无法回收,会陷入无休止的追索讨债中,甚至还会引起非法拘禁、寻衅滋事等暴力索债。
二、打防对策
(一)加强宣传力度。充分利用媒体及时发布预警信息,通报犯罪分子的作案手段、典型案例,提高群众的防范意识。资金拆借业务虽然回报高,但是风险很大,拆借需谨慎,及时规避风险,同时把握原则,远离犯罪。
(二)金融部门应加强内部风险监控。银行应加强内部员工素质培训,宣讲法律政策,同时建立快速反应的风险监控机制。严把信贷关,防止出现虚假的、失实的证明,不给犯罪分子可乘之机。
(三)公安机关要加大对犯罪行为的打击力度。应对此类犯罪快侦快破、重拳出击,同时,公安机关要和金融等相关部门建立横向联合执法体系,金融部门在办理业务中发现的犯罪线索及犯罪行为,切不可侥幸通过不法渠道弥补损失,而要及时移交至公安机关处理。公安机关还应将典型案件及时通报金融部门,帮助堵塞漏洞,共同预防此类犯罪的发生。
(四)政府部门应尽快出台相关政策和办法。使得一些有真实融资意图的中小型企业及时获得贷款,保障正常的生产经营秩序。健全机制,堵塞漏洞,让犯罪分子无缝可钻。
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