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商业银行在我国保理业务中的法律风险

发表于 2015-2-28 18:57:50 查看:1644 回复:0
  由于国际保理业务的核心内容是债权转让,出口商是债权的让予人,银行保理商是债权的受让人,因此商业银行开展国际保理业务的法律风险主要来自于债权转让中的法律问题。
  1、债权合法性的风险
  债权合法性的风险是指由于转让的债权本身不合法导致银行保理商不能依法实现债权而受到的损失。债权本身的合法性,取决于两个方面的因素:首先要看形成债权的交易合同是否合法,我国有许多法律和监怜规章约束出口商出[G7交易的合法有效问题,诸如是否有出口权、是否超越经营范围等;其次要看债权所采用的国际贸易结算方式是否适用于国际保理业务。《国际保理通则》第三条就明确规定了“基于信用证(不包括备用信用证)、付款交单或任何现金交易而销售货物和/或提供劳务而产行的应收帐款,本通则不适用”。
  2、债权转让的有效性
  在合同权利转让对债务人生效要件的规定上,国际上有3种立法:(1)自由主义,即债权的转让不必通知债务人,更不必征得债务人的同意。债务人若了解债权转让的事实,则应直接向受让人清偿债务;否则,仍可向原债权人清偿。(2)同意卞义,即债权转让必须经债务人同意后才能生效。(3)通知上义,即债权转让虽不必经债务人同意,但须及时通知债务人,否则,债权转让行为对债务人不发生效力。我国《合同法》第80条就明确规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”。因此,如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让,而疏忽了对债务人的通知,则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。
  可见债权的可转让性取决于两个方面的因素:一是法律是否允许债权转让;二是债权债务卞体是否同意债权的可转让。我国《合同法》第79条也规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第二人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。
  另外,在实践中,有时权利的可转让性不是在交易合同中得到明确的禁止,而可能发生在出口商在其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时,承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置,这种限制可能包括了特别的承诺不把其债权或应收帐款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理或贴现,那么保理商如果与这种出口商签署了保理协议,则保理商的权利就有可能面临前述贷款银行对抗的风险。
  3、债权转让的完整性
  债权转让完整性的风险是指由于所转让的债权特别是附属于主债权的权利不完整,使得银行保理商对应收帐款的追偿存在困难,这是最容易为商业银行忽视的。在国际保理业务中,商业银行要对进口商进行应收帐款的追偿,要在进口商打i付的情况下通过司法途径来强制执行进口商的财产,都需要依靠附属于主债权的强制收款权、起诉权、留质权、停运权、定金债权、利息债权、对流通票据的背!5权等等。如果在债权转让中,没有将这些实现债权所必需的附属权利一并进行转让,势必使银行收取应收帐款的工作受到影响。
  在国际保理业务中,作为受让人的银行保理商向进口商收取债款的权利不能优J几进口商在收到转让通知时出口商对其所拥有的权利,进口商在销售合同下可用来对抗出口商付款要求的所有抗辩事由都可用来对抗银行保理商。
  4、债权转让的唯一性
  供应商可能将其已叙做国际保理业务的应收帐款转让给其他人或将己转让的应收帐款又叙做国际保理,即在实质上将同一项应收款进行多重转让,从而使保理商对该应收款的权利受到阻碍或干扰。
  5、债权归属优先权的风险
  债权归属优先权的风险是指在国际保理业务中,银行保理商作为债权的受让人,常会与抵押债权人等第二人在债权归属谁享有优先权的问题上发生冲突。债权归属优先权的风险主要有以下几种情形:
    (1)银行保理商与抵押债权人之间的冲突。如果在保理协议生效之前出口商已经将应收款抵押给第二人,将会发生银行保理商与抵押债权人的权利冲突。最为典型的是英美法系国家的固定担保和浮动担保。固定提保是指针对特定的财产或权利等设定的担保。一般而一言,根据各国法律,若此种固定担保在保理协议生效前就已经存在并进行了合法的登记,则无论保理商是否知晓固定担保的存在,其都不能获得固定担保范围内应收帐款的优先权。如果是浮动抵押,则银行保理商需事先与抵押权人协商以免日后发生争议。
    <2)银行保理商与出口商前手卖方之间的冲突。向出口商供货的前手卖方,以信贷为基础与出口商成交,为确保收到货款,常要求在销售合同中保留对出日商出售货物所得帐款的所有权。这种保留所有权的条款为多数国家法律所承认。这就有可能导致出口商前手卖方与银行保理商之间的权利冲突。
    (3)除上述冲突外,还存在着船方或承运人对货物的留置权等与银行保理商之间的可能冲突。
  6、法律适用的风险
  进出口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是保理商所熟悉的法律,那么保理商对应收帐款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难,这也直接影响到保理商对应收帐款项下权益的维护。
转自吕东锋:《商业银行在国际保理业务中的风险分析与防范(硕士论文)》
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