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关于私募基金涉非法集资犯罪情况的调查报告-合法私募与非法集资的界限

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滴水纪念章

发表于 2015-3-3 09:30:39 | 显示全部楼层 |阅读模式
  (一)合法私募与非法集资的主要区别
  1、二者概念的区别
  私募基金是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业,同时也是一种利益共享、风险共担的特定的民间投资方式。资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集。投资人一旦出资即成为基金的股东或者合伙人。募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。
  而非法集资则是刑法规定的一类罪名的集合。具体是指,单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资犯罪活动主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票公司企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等6个罪名。从已经发生的案件来看,私募中较容易触犯的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
  2、具体表现方式的区别
  (1)募集方式。私募企业只能采取非公开的方式募集,不得公开宣传、公开推介。而非法集资惯常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资。(2)募集对象。私募基金仅面向特定对象,投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人。而非法集资主要面向社会公众。(3)投资额最低标准。我市明确规定了参与私募基金投资人的投资数额最低标准,机构投资下限1000万元人民币,自然人投资下限200万元人民币。而非法集资不设投资门槛,所谓“来者不拒”。(4)风险承担方式。
  私募基金的募集人与投资人是利益风险共同体,募集人必须向投资人充分揭示投资风险,不得承诺固定回报。而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示,向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。(5)投资人数。股份制基金投资者人数不得超过200人,公司制和合伙制不得超过50人。
  而非法集资的投资者人数没有上限,涉案人数达到数万人的不占少数。
  (二)私募中常见的违规行为及其与非法集资犯罪的界限合法私募与非法集资的共同之处在于,二者都要实施募集资金的行为。关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止。目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括:募集过程中宣传范围与宣传对象失控、一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为、变相允诺给付回报、违规管理使用基金、隐瞒风险及虚假披露信息等五种行为方式。
  1、募集中宣传范围与宣传对象失控转化为“公开宣传”
  通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的行为方式。实践中,私募经理或营销人员多采用网络宣传(包括制作私募基金网站)、口口相传、亲友互传、讲座、研讨会等形式进行宣传,有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金。其中,讲座、研讨会是我市明确禁止的私募宣传行为。虽然口口相传、亲友互传是否属于公开宣传目前并无明确定义,如果同时违反了私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定,则能够认定为“公开宣传”。如果采用上述方式,发起人或基金管理人很难完全掌控宣传范围和宣传对象,一旦失去控制,就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征,进而触犯非法吸收公众存款罪。
  2、代持股中实际投资人数超限涉嫌向不特定对象募集资金
  代持股是指一名投资人为了达到200万元或1000万元的最低出资标准,集合多个投资人的资金参与私募。这是我市有关私募基金合规运营中所禁止的行为。但目前私募领域涉嫌非法集资犯罪中的代持股现象较为普遍。实践中,一些私募发起人为了获取注册,安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者,采取代持股的方式进入企业股东,而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。
  3、变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。实践中,有些私募发起人在融资难的背景下,为了扩充资本,往往视法律的禁止性规定于不顾,大打“擦边球”。具体表现为,不明确约定给予固定回报,而是采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的方式,或者在招募说明书中载明按期支付高额利息、在宣传中默认给付回报等方式。此类方式是“承诺给付固定回报”的变相实施,容易触犯非法吸收公众存款罪。
  4、基金管理违反“专款专用专管”原则,预留了犯罪隐患
  私募基金应专款专用,并应由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中,一些私募企业基金管理混乱,对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管,甚至使用个人银行卡周转资金,不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用,出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形,容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。
  5、隐瞒风险、虚假披露信息埋下触犯刑律的隐患在募集过程中,有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息。更为危险的是,有些发起人为了募集资金,故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露,这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。原因在于,发起人与投资人二者是收益风险共同体,如果发起人不如实向投资人披露相关信息、不提示风险或者虚假披露,一旦涉嫌非法集资犯罪,与采用诈骗的方法吸收资金、非法占有资金的犯罪行为方式十分类似,私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。
转自《信托周刊》第99期
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