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银行开展国际保理业务面临的主要风险

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滴水纪念章

发表于 2015-3-31 11:01:44 | 显示全部楼层 |阅读模式
  银行开展国际保理业务面临的主要风险
  国际保理业务既涉及了进出口商之间的买卖法律关系,又涉及到出口保理商和出口商之间的保理关系,还涉及了出口保理商与进口保理商之间的法律关系,这些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及其控制问题。同时,我国商业银行业务人员对国际保理业务相关的惯例和规则尚不熟悉,国内有关国际保理业务的法律和监管规章仍然呈现空白状态,因此银行保理商了解国际保理业务的法律风险极为必要。从国际保理业务开展的实践来看,银行作为保理商应关注的法律风险主要有:
  1.所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性,不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。基于此,银行在接受债权转让前,应该就债权的合法性进行分析。尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时,更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合法有效问题,诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题,它们直接影响到债权的合法性,也制约着债权转让的合法性。
  2.债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素:一是法律是否允许债权转让;二是债权债务主体是否同意债权的可转让。
  如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权,则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。关于未来权利的可否转让,是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通法系国家,判例法不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让,此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战;但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。值得注意的事,美国《统一商法典》明确放弃了传统判例法规则,承认只要有关的文书是适当的,未来的权利就可以转让。大陆法系国家的瑞士、德国等都承认在一定条件下,未来的权利是可以转让的。《国际保理公约》也注意到了将来权利的转让问题,该公约第5条规定:“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定,可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商,而不需要任何新的转让行为。”当然,该公约的签署国还不多,如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险,则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束。不过,假如国内法律强制限制某些债权的转让,则转让协议的有效性仍存在疑问。
  如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款,那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据?从各国法律来看,禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的。我国《合同法》第79条也规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。但也有不少国家法律规定,禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。从我国法律的规定和实践来看,银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款,以避免不必要的风险和纠纷。从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看,将来的合同法制也应该肯定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。另外,在实践中,权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止,而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时,承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置,这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理和贴现,那么保理商与这种出口商签署了保理协议,则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险。
  3.债权转让中的权利瑕疵风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵,那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形:出口商已经将应收款抵押给第三人;出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是,权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国《合同法》没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让,相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”因此,如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让,而疏忽了对债务人的通知,则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。
  4.出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷,在国际保理业务中极为普遍。事实上,国际保理协议中往往都明确规定:在出口商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权,有赖于履约瑕疵的证明。
  当然,如果存在质量瑕疵的贸易纠纷,则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立,而是诸如信誉问题、经营风险等情况导致货款未能按时支付,则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此,银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。
  5.强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝情形,而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷,则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下,银行将需要为诉讼支出成本,并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持,而且需要进口商有足额的可清偿性财产。
  6.法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是保理商所熟悉的法律,那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难,这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。
  转自李金泽:《商业银行开展国际保理业务面临的法律风险及其防范》
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