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国际保理业务中保理商防范法律风险的对策

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滴水纪念章

发表于 2015-3-31 11:03:10 | 显示全部楼层 |阅读模式
  国际保理业务中保理商防范法律风险的对策
    鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险,为有效地控制和规避法律风险,银行保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点:
  1.通过出口商的承诺和保证机制,防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。为了防止诸多障碍债权转让有效性、完整性情形的发生,银行应该在出口保理协议中要求出口商对其债权作出如下承诺和保证。
  第一,对债权有效性及价值的担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。银行保理商应要求出口商在协议中承诺如下保证:所出售的应收账款的债权是合法的债权;出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务;按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外,应注意避免对超额发票所代表的债的购买。
  第二,对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现,银行保理商应该要求出口商作出如下承诺:除了已经向银行披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素,在保理协议期间也不会产生任何阻碍,尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利;债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。
  第三,对债权转让的完整性承诺。为了确保债权的有效实现,银行保理商应要求出口保理协议中规定:出口商保证无条件地享有向进口保理商转让的每笔应收账款的全部所有权,包括与该应收账款有关并可向债务人收取的利息和其他费用的权利;该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等;但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。为了维护银行出口保理商将应收账款有效转让给进口保理商,出口商应承诺同意作为应收账款受让人的进口保理商对每笔应收账款均享有与出口商同等的一切权利,包括强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利。此外,银行保理商应在保理协议中将如下权利随着债权的转让而受让:为清偿出口商所让予保理人的债权,而向出口商发出的所有可付票据;有关债的任何信贷保单的受益;任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益;记录或证明该被转让的债的所有账本、计算机数据,记录或文件的所有权等。
  第四,对债权转让的惟一性承诺。银行应该要求出口商保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明,表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为该应收账款所有人的进口保理商。出口商应保证对已经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商允许,不再进行处理、转让、赠送等,也不再向债务人追索。同时,银行保理商应该要求出口商保证在保理协议期限内,未经银行书面同意,出口商不得以任何方式将应收款抵押给第三人;签订协议后,未经银行同意,出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议;未经银行书面同意,保理协议不得转让。出口商应进一步承诺:在签订保理协议后,促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议,防止出口商从中作弊,将高风险的业务转给银行,避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突。
  第五,对进出口合同有关内容及其变更的承诺。银行保理商应要求出口商保证承诺:合同规定支付条件的自由度不能超出银行允许的范围;规定的折扣不超过银行所同意的限度;规定用银行所同意的货币进行支付。
  在依合同出售并交付货物、开出发票,并将发票所代表的债授予保理商之后,卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同,这种变更过大则影响银行债权的维护。因此,银行应要求出口商承诺未经银行同意,出口商不应作出更改该合同的任何决定。
  第六,在银行追偿诉讼中给予相应合作的保证。尤其是在发票贴现、未披露的保理、保理代理或整批保理的情况下,银行保理商应该要求出口商承诺采取及时有效的行动,协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提起诉讼设置障碍时,银行应要求出口商承诺:不管是通过法院还是其他方式进行诉讼,都应该对银行的诉讼进行配合,必要时保理商可以联合出口商或使用出口商的名义进行诉讼。
  第七,承担有关费用的保证承诺。银行应要求出口商承诺支付所有货物进出口有关的运费,在银行享有完全追索权时与收取债款有关的各种费用(包括向相关银行支付的费用、追偿债权所需要的诉讼费用、律师费等)。
  为确保上述担保承诺的效果,银行应要求在保理协议中规定,如果出口商违反上述担保承诺,应承担如下义务:
  出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行;银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商;信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商。
  2.慎重制定核准应收账款和未核准应收账款的条款,避免不合格账款带来的意外法律风险。
        应收账款的核准与否直接涉及银行对坏账担保的程度,也关系到银行追索权能否行使。为此,银行应该在出口保理协议中确定核准应收账款的办法,避免两类账款的区分不明确,引发保付责任纠纷及追索权行使困难的风险。银行保理商应在出口保理协议中约定:若出口商申请的正式信用额度获得出口保理商的核准,出口商保证在基础交易合同规定的期限内按约定向进口商发运货物;若出口商在约定的期限内未向进口商发货并叙做保理业务,保理商有权按自定的收费标准向卖方收取资信调查费;在信用额度规定的有效期内,出口商向进口商发货所产生的应收账款余额应不超过保理商核准的信用额度,超限额发货所产生的应收账款将不受进口保理商的核准,但超出限额的应收账款(或其部分)将补足限额内已被债务人或保理商偿还或贷记的金额;这些应收账款(或其部分)的替代将按它们付款到期日的顺序进行并始终仅限于当时已被偿还或贷记的金额。
  3.构筑有效的追索权和补偿机制。
        银行保理商为了有效地控制保理风险,确保合法权益的实现,有必要在保理协议中规定保留追索权的条款。具体内容应该包括,如果发生如下情形,则银行享有向出口商追索的权利:债务人破产或者债务人未能在债务到期后的一个确定的时间内支付(在无追索协议中被批准的债务除外);债务人采取未经许可的债款扣减或者折扣;债务人对货物或者发票存在争议;出口商违反了保理协议规定的某项担保承诺。为了避免银行陷入贸易纠纷引起的呆账坏账纠纷,促成出口商必须向进口商交付合格的货物,银行保理商应要求出口商提供货物检验和运输方面的保证,并且一旦违背这些承诺,则银行享有追索权。对于债务人提出抗辩的情形应该具体约定如下保护机制:如果债务人提出抗辩、反索或抵消(争议),并且出口保理商于发生争议的应收账款所涉及发票的到期日后180天内收到该争议通知,则该应收账款立即变为不受核准的应收账款,无论其先前是否为已受核准的应收账款;出口保理商收到进口保理商转来的争议通知时,应将已涉及有关应收账款的细节和争议的性质通知出口商;如争议的提出在进口保理商担保付款之后但在发票到期日后180天内,则出口保理商有权从出口商账户中主动扣款或采取其他办法强行收回出口方已收到的担保付款款项(及相关利息、费用),并将收回的款项退还进口保理商。
  4.银行应该注意排除接受一些比较特殊的债权。
  对于一些特殊债权,出口商很难或者根本无法履行保理协议项下的承诺和保证,因此银行应该拒绝接受这些应收账款。这些特殊债权主要有:出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权,使进口商与银行保理商之间的债务有可能被抵消;销售不成即可退货,这类合同产生的名义上的债权;采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债款;由于卖方的联营单位或个人销售而产生的债款等。对于授权转让为基础的保理业务中排除上述债款是比较方便的,但是对于全额转让为基础的保理服务协议中就比较麻烦。为此,在后种情形下应该在通知保理商时,将上述特殊债款与其他债款分开来,著名这些债款出口方不承担任何担保,因此保理商也不提供预付款融资。
  5.严格审查出口商的资格。
        由于出口商的信誉和能力,直接关系到作为银行保理商的法律风险的有效控制,因此银行应该采取适当的机制来审核出口商。通常而言,首先应要求出口商是合格的主体。这关系到银行确认账款的合法性以及最终通过法律手段维护合法权益能否得到有效地实现。基于此,出口商应该是经营正当业务的合格法人,即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司,是独立法人,并享有在许可范围内正当经营的权利。其次,出口商应有良好信誉及较好的经营状况。
  出口商的信誉和经营状况的好坏,将直接反映到履约能力和履约状况,也关系到银行是否陷入到贸易纠纷中去的问题。
  6.规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。
       在法律适用上,应该明确规定调整保理协议的法律及惯例,以避免不可预见的法律后果。具体而言,应该在保理协议中作出如下约定:出口商同意出口保理商自签署本协议之日起遵循事前已与进口保理商签订的《国际保理业务协议》及国际保理商联合会(PCI)制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务;国际保理业务的标准程序是国际保理商联合会(PCI)各会员间业务联络的标准程序,它由FCI制订和颁布的《联络手册》作出规定。与此同时,出口保理协议应进一步规定:出口商同意向进口保理商转让应收账款的适用进口保理商所在地的法律,任何转让将采取进口保理商规定的转让通知文句和转让程序。前述约定有助于银行保理商积极主动、可预见地维护自身合法权益。
  转自李金泽:《商业银行开展国际保理业务面临的法律风险及其防范》


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