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国际保理运作中保理商防范风险的举措

发表于 2015-4-24 14:05:01 查看:1073 回复:0
  国际保理运作中保理商防范风险的举措
  殷 冰
    甘肃农业 2007 年第 4 期(总 249 期)
  国际保理是一种新型且较为广泛使用的服务于国际贸易的交易方式,是通过应收账款的转让,解决国际贸易中的结算问题以及以赊销方式出售货物的出口商所需要的贸易融资问题,最大程度的减少进出口商的风险。然而,在贸易中贸易商的风险是不可能彻底消除的,随着应收账款的转让,出口商减少的部分风险便转移给了保理商。当进出口商不履行或不正当履行合同条款规定义务的可能性及转让的应收账款存在不确定性时, 便会使保理商产生直接经济损失的风险,即进口商信用风险、出口商信用风险、转让应收账款风险。因此,通过建立进口商、出口商、转让应收账款的风险防范机制,以及建立相关法律适用和争议解决的机制,才能保证保理商开展保理业务时有所盈利,进而充分满足进出口商贸易的需要和意图。
  一、国际保理业务中保理商的风险
  所谓国际保理业务中保理商的风险,是指在出口商与保理商签订保理合同转让应收账款所有权后,由于种种因素使得保理商未能取得应收账款的风险。产生该种风险的原因是多种多样的,但从根本上看原因在于如下三个方面。首先是由信用贸易的特点所决定的。现在国际贸易大多是信用贸易,而非现金小额交易,进口商的信用如何是导致信用风险的关键。如果保理商从融资一开始对进口商的审查就缺乏客观性和全面性,高估了进口商的资信程度,对进口商履约情况做出错误判断;如果进口商提供的是虚假财务信息,伪造反映其还款能力的真实数据;如果保理商的事中监督不够得力,进口商的资信水平原来不错,但在履约过程中由于进口的商品不适销、进口国的政治、经济状况出现突然性变化等客观原因使得资信水平下降,无法继续履约等等,都可能导致保理商遭受巨额损失且难以得到补偿。其次,由于国际保理业务本身的性质所决定的。出口商在签订保理合同转让应收账款所有权给保理商后,出口商的债权得以实现,而保理商则承继了风险。在保理商为出口商提供了融资服务的情况下,如果出现货物质量与合同不符、进口商拒付货款的问题,保理商同样可能会因为出口商破产而导致融资款无法追偿。再次,是由保理交易的核心——应收账款转让的特殊性决定的。应收账款转让涉及多方当事人和相关权利人的利益,而这些人又往往处于不同国家,就不可避免的造成了应收账款的合法性及不确定性。因此,为了增加国际贸易的安全性,维护保理商的切身利益,促进国际保理业务的健康发展,在国际保理业务中保理商应采取积极的措施进行风险的防范。从保理业务开展的实践来看,笔者认为保理商应关注的风险主要有下述几方面。
  ㈠进口商和出口商的信用风险
    随所有权转移的原则,保理商在买断出口商应收账款时,便成为应收账款的债权人,同时也承担了原先由出口商承担的应收账款难以回收的风险。在保理实际业务中保理商面临的进口商风险具体表现为:一是进口商已收到货物甚至已转售出去,但到了付款日期却无力支付或破产;二是进口商拖欠付款或拒收货物(服务)并拒绝付款;三是进口商得到货物后逃匿,致使保理商无法收取应收账款。
  同时,出口商的资信也是极为重要的一个方面,因为出口商的信用风险同样可能给保理经营商带来巨大损失。出口商信用风险主要表现在以下方面:一是由于出口商的过错导致进口商拒收货物(服务),如因应收账款所对应的货物或服务质量不符,拒绝付款,而出口商倒闭或由于其他原因丧失清偿能力;二是由于出口商的过失或故意欺诈, 发票上所签明的货物或债务人根本不存在,甚至出口商与其客户串通欺诈;三是虽然应收账款所对应的货物或服务质量符合要求,但出现进口商有权提出抗辩、追索等情况,致使保理商的权利受到损害;四是出口商因故意或疏忽将应收账款转让给了其他人或设置了其他障碍,致使保理商的权利不能实现,而又无从向出口商追索。
  ㈡购买应收账款的风险
   一是应收账款权合法性风险。应收账款权是一种以合同为依据、以供应商适当履行义务为前提、以债务人付款为目的的一种权利。 应收账款权转让属于民法上的债权让与,所以,一般债权转让的法律要求对应收账款权转让都适用[1]。 应收账款权本身的合法性,不仅是合法转让应收账款权的基础,而且是保理商依法实现应收账款权的前提。 基于此,保理商在接受应收账款权转让前, 应该就应收账款权的合法性进行分析。 在我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合法有效问题:我国 《 民法通则》及 《 合同法》就规定,对于进出口贸易而言,若出口商无真实贸易背景,假借订立进出口合同之名义,进行保理以获得融资, 进出口合同无效;若进出口合同违反了我国现行对外贸易管理法律法规, 如中国的出口商无进出口经营权而直接与国外客户签订合同或中国的出口商所从事的出口贸易超越了其法定的经营范围,进出口合同无效;若出口合同违反了我国其他法律法规, 如违反海关监管规定出口国家禁止出口的货物,进出口合同无效。这些因素直接影响着应收账款权的合法性,也制约着应收账款权转让的合法性。二是应收账款权可转让性风险。 应收账款权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件,但如果保理商接受的应收账款权是不可转让的,则导致保理商无法有效索偿。
  第一、当保理商接受转让的应收账款权为法律禁止,则必然陷入转让无效的纠纷中去。 如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款, 那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据?现在绝大多数国家遵循意思自治原则,认为禁止转让条款对保理商是有效的, 并明确将合同当事人约定禁止转让的事项列入不得让与之债权的范围, 如德国、瑞士、中国等国家。 在我国 《 合同法》中就规定: “ 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:⑴根据合同性质不得转让;⑵按照当事人约定不得转让;⑶依照法律规定不得转让。 ”但也有不少国家法律规定,禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。目前国内大多数学者认为,从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看, 将来的合同法也必然会向禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人这种价值取向发展。
  第二、当保理商接受转让的应收账款权为将来权利,则必然导致转让不确定的纠纷中去。从国际保理业务的实践来看,保理涉及的应收账款权转让往往包括了已经订立合同产生的未来权利,即保理商通过综合授信的方式,规定了出口商一定时期内的信用额度, 而出口商将在此额度内产生的应收账款都转让给保理商。在此情形下,产生了一些保理协议订立时销售合同尚未达成或尚不存在的应收账款权,其被称之为 “ 将来应收账款权”。特别是为了逃避缴纳印花税,出口商往往与保理商签订 “ 一揽子转让协议”,将现有的和将来取得的债权转让给保理商。 对于未来权利的可否转让,是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通国家, 不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让, 此种法制背景下一揽子转让协议中应收账款的确定性面临了挑战。但衡平法的机制为适应商业发展需要,补救了判例法给保理业务留下的缺陷。 美国 《 统一商法典》便采取放弃了传统判例法规则,承认只要有关的文书是适当的,未来的权利就可以转让。 而在瑞士、德国等都承认在一定条件下,未来的权利是可以转让的。 甚至连 《 国际保理公约》也明确了将来权利转让的确定性问题, 该公约第五条规定“ 保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定, 可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商,而不需要任何新的转让行为”。 然而,无论怎样,将来债权毕竟是转让当时并不存在的权利, 其将来的发生与否具有很大的不确定性。至于我国,尽管 《 合同法》对将来债权的让与性问题尚未作出明确规定, 但为了尽快消除将来应收账款转让在法律与实践上的脱节现象,中国银行已制定出 《 出口保理协议( 样本)》,其中第二条第四款规定“ 正式信用额度可以是针对某一单笔交易的额度,也可以是一个可循环使用的额度” 。 认可了将来应收账款债权的转让, 肯定权利人对未来债权的事前处分权利。
  二、加强保理商风险防范的举措
  ㈠做好对进出口商的资信调查, 选择合适的保理类型 据世界贸易组织的有关资料显示,现在世界上有 70%左右的公司都存在着或多或少的财务问题。 从前文对保理商的风险分析中更可以看到对进出口商进行资信调查的重要性。 因此在国际保理业务的整个过程中, 保理商有必要全方位、深层次、多渠道对进出口商的综合经济情况和综合商业形象进行调查。具体而言,为防范出口商的经营风险, 保理商在业务开始之前和业务过程中,应从以下几个方面做好工作。
  一是对有关出口商及应收账款的情况作详尽的评估和调查。二是降低对出口商的融资比例,使之与应收账款总额保持适度的比例。三是在向出口商预付款时要求出口商提供担保人,包括人的担保和物的担保,以便在遭受风险时可得到补偿。四是可与船运公司、商检公司、港务局等有关部门联合起来向客户提供一揽子全面服务, 以确保出口商交付了货物并符合销售合同的要求和安全到达进口商, 从而保障应收账款真实、合法的存在。
  同时,为减少进口商的信用风险,保理商应对出口商的每个客户资信情况进行调查研究,核定切合实际的信用销售限额,尽量避免和减少潜在的因进口商信用造成的坏账风险。 在接受应收账款时避免接受进口商过于集中的应收账款。 要求出口商投保出口信用保险[3]。
  鉴于国际保理业务根据不同的标准可以划分成不同的类型, 而对应于每一种保理类型, 保理商面临的风险是有差异的。
  因此,保理商有必要依据对进出口商的调查结果、客观经济形势等多方面因素选择恰当的保理方式。 从国际保理业务运行实践看,双保理商保理模式明显优于单保理商模式。双保理商保理模式是由进出口双方保理商共同参与完成的一项保理业务, 在此模式下,出口保理商将该出口债权转让给进口保理商,进口保理商在其核准的信用销售额度内无追索权地接受该债权转让, 并负责对进口商催收货款、承担进口商到期不付款的风险。 这样,出口保理商可以依赖进口保理商对债务人核准的信用额度来弥补业务风险,从而达到了转移、分散风险的目的。
  ㈡签订好保理协议 国际保理通过保理协议来表现其法律企业纵横关系的实质——应收账款转让。 保理协议明确了保理商与出口商之间的权利义务关系,同时间接影响着销售合同,关系到保理商能否取得无瑕疵的应收账款所有权, 故签订保理合同往往是保理商承担风险的第一步。为了充分保障应收账款的安全性,保理协议应具备如下几类条款。
  出口商对其债权的承诺与保证条款。 由于保理商在法律方面最重要的要求就是取得完整、合法、有效的受让债权, 所以出口商的承诺与保证是保理协议的重要内容。 保理商有权要求出口商对其债权做出如下承诺与保证:保证应收账款权的价值性,出口商应保证应收账款所有权有关的货物已经交付;货物品质、数量、交货期等方面符合客户间买卖合同的约定;保理商收到的发票必须是代表一定金额的可追收账款的有效凭证, 而且金额必须在保理商承担的计划信用额度内, 对此账款凭证进口商不会提出任何异议。
  保证应收账款权的合法性。 出口商应保证所出售的应收账款权源于正当交易,而非无权经营产品(服务)而产生的应收账款;出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务;出口商提供的产品(服务)已经或将被进口商接受,不会发生争议。
  保证应收账款权的完整性。 出口商应保证保理商对应收账款享有同出口商等同的一切权利。 一是可向债务人收取利息和其他有关费用的权利、留置权、停运权、对流通票据的背书权、对该应收账款的再转让权以及未收货款(服务)的卖方对可能拒收或退回的货物(服务)拥有的所有其他权利; 二是出口商收到的用以清偿该应收账款的所有流通证券; 三是与应收账款项有关的任何信贷保险单的利益; 四是第三人给与的与债务人在有关销售合同下义务有关的担保或补偿的利益; 五是用于记载或证明该应收账款的所有账册、计算机数据记录和文件的所有权。
  保证应收账款权的可转让性。 出口商应保证除了已经向保理商披露的因素外, 一开始就不存在任何阻碍应收账款权可转让的因素,在保理协议期间也不会产生任何阻碍。
  保证应收账款权转让的排他性。出口商应该保证,如果未经保理商书面同意,不得以任何方式将应收账款抵押给第三方。如果在协议签订前,已存在对应收账款的某种抵押,在保理商提出要求后,出口商必须解除这种抵押。而且在签订国际保理协议以后,出口商也不得再与任何第三方签订类似的抵押协议。
  保证进口商抵消权的放弃性。 为防止批量保理业务中进口商对出口商行使债权与债务的抵消权(我国 《 合同法》中债务人对原债权人的抗辩权),保理协议应要求出口商在国际货物(服务)销售合同中明确约定进口商放弃抵消权。
  保证销售合同的稳定性。 出口商还应当维持销售合同的稳定性,在应收账款转让以后,有关此合同的变更与终止应当征得保理商的书面同意。 即一旦客户将应收账款所有权转让给保理人, 客户变更基础合同内容的决定就必须事先征得保理商的同意。 因为应收账款存在的基础是客户与债务人之间缔结的基础合同, 保理关系成立后, 如果允许客户之间任意变更合同条款,保理商就会处于非常不利的位置,保理商承担的风险就会增大。
  ㈢通知条款
   多数国家的民法规定, 通知债务人是债权让与生效的要件之一。在国际保理实践中,应收账款转让通知具有重要意义。一是防止进口商向出口商支付,同时具有划分进口商抗辩对象的效力。二是避免保理商承担更大的损失。出口商必须将货物销售合同中有错误或存在争议的事项立即通知保理商,并应以迅速有效的方式消除错误或处理争议。
  ㈣附属权利转让条款
    债权让与的法律性质决定了在债权让与给受让人后,与债权有关的附属权利也随其转让。因此在保理协议中通常也都规定, 一些附属权利随着保理商对债权的购买自动转移给保理商。
  ㈤追索条款和保障追索条款
    出口商在保理协议中作出上述保证,并不意味着违反保证的情形不会发生。一旦关于已保理的应收账款发生争议, 保理协议中必须规定就这些债款保理商对出口商享有追索权。
  ㈥法律适用和争议解决的条款
   在保理协议中, 应该明确规定调整保理协议的法律及国际规则, 以避免不可预见的法律后果。具体来说,应该在保理协议中做出如下规定:出口商、进口商与银行保理商自签署保理协议之日起, 遵守国际统一私法协会制定的 《 国际保理公约》及国际保理商联合会(FCI)制定的 《 国际保理业务惯例规则》,按规定办理相关业务。同时,保理商在保理协议中还应争取约定: 当发生贸易争议或应收账款等有关债权债务争议时,由保理商所在地的法院管辖。这可以进一步保证保理商有效维护自身的合法权益。
  三、提高保理商自身能力,加强国际间合作
  首先,培养具有专门知识的经营保理人才。国际保理业务实质上是一门涉外的综合性金融服务, 因此保理人才应不断提高应用英语、电脑的能力熟练掌握国际银行业务,最大程度地熟悉国际商法及贸易对方国的法律、民俗,以此应对关系复杂的国际保理业务。
  其次,健全相应的法律法规,改善保理法律环境。 目前我国还没有专门规范的保理业务法律法规, 大量保理业务只能依据《 国际保理公约》及 《 国际保理业务惯例规则》执行, 而这部分法律规范还不能直接用于指导、监督我国保理业务的具体实施。因此, 我国当前亟待建立一整套指导国际保理业务发展的法律体系及具体业务操作规程 ( 涉及 《 合同法》、 《 公司法》、 《 破产法》、《 银行法》、 《 担保法》等多方面的法律规定), 使我国立法与保理业务的实务及国际惯例相一致, 且尽可能消除与其他国家关于贸易保理法则的差异,改善保理业务运作的法律环境,使保理业务的风险降至最低。
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