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国际保理中因客体原因产生的保理商的风险

发表于 2015-4-27 09:52:34 查看:693 回复:0
      国际保理中因客体原因产生的保理商的风险
  国际保理关系的客体为应收帐款债权,它是国际保理业务的核心,也是从法律角度看风险最大的环节。当然也可以利用法律知识进行防范。应收帐款债权带来的风险,主要包括以下几个方面:
  一、债权合法性的风险
  债权合法性的风险是指由于转让的债权本身不合法导致出口保理商不能依法实现债权而受到损失。国际保理业务的基础是出口保理商通过购买出口商对进口商的应收帐款,获得出口商对进口商的债权。因此,应收帐款债权的合法性是保理业务存在和合法性的前提条件。出口保理商在签订保理协议前,应该就债权的合法性进行调查分析。债权本身的合法性,主要取决于三个方面的因素。第一,形成该债权的国际贸易合同是否合法,如我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合法有效问题,根据我国《民法通则》
  及《合同法》的相关规定,就进出口贸易而言,若有下列情形的,进出口合同无效:无真实贸易背景,假借订立进出口合同的名义,进行保理以获得融资;进出口合同违反了我国现行对外贸易管理法律法规,如进口商无进出口经营权而直接与国外客户签订合同,或中国的出口商所从事的贸易超越了其法定经营范围;出口合同违反了国家的其他法律,如出口国家禁运物资等。
  第二,要看债权所采用国际贸易结算方式是否适用于国际保理业务,((国际保理惯例规例》第四条就明确规定以信用证(不包括备用信用证)付款交单或任何现金交易为基础的销售不能用国际保理方式进行清算。fzol第三,要审查债权是否真实存在。有些出口商甚至转让伪造的债权给出口保理商以骗取保理融资,保理商若不及时发现,往往根据无真实价值的发票预付款项,造成出口保理商无法收回预付款的风险。Iz}l
  二、债权可保理性的风险
  出口商转让给保理商的债权应该是合格的应收帐款。所谓合格的应收帐款不仅仅指前面所述的债权合法性,还有其可保理性。保理商开展保理业务是要在合理的风险范围内赚取一定的保理费用,风险过大的应收债款不应纳入可保理范围内。影响应收帐款风险大小的主要因素有出口商的业务性质、出口商客户的资信状况、出口商的销售条款和销售条件、其他第三方可能对债款享有权益的程度等。因此,出口保理商在审查出口商的资格时,都要将这些因素予以核查,将不适合保理的应收帐款予以剔除。在保理业务实践中,不适合保理的应收帐款主要有:出口商母公司、子公司或集团成员之间的应收帐款;委托销售产生的应收帐款;互负的应收帐款(保理商可能因债务人主张抵销而落空)、附条件债款、产生于长期合同的债款、消费债款、抵押债款及禁止让与债款等,这些帐款如不被排除保理业务,保理商的风险就会大大增加。《国际保理公约》就将供债务人个人、家人或家庭使用的应收帐款债权排除在外。《国际保理业务惯例规则》也将以信用证(备用信用证除外)、凭单交付或任何种类的现金交易为基础的销售而产生的应收帐款排除在外。我国没有专门的保理法律规范,所以国内的银行保理商等对此并不重视,但既然此类应收帐款存在的风险较大,其他国家和国际公约等对此又予以了限制,我国保理商在接受保理时应事先查明应收债款是否属于前面所述类型。
  三、债权可转让性的风险
  债权的可转让性,是保理商开展保理业务的前提条件。如果保理商接受的是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。在国际保理实践中,可能影响应收帐款可转让的情形主要有法律禁止转让、当事人约定不可以转让以及根据合同性质不得转让三种情况。但是各国法律对这几个问题规定都不一致。
  首先,关于法律禁止转让的问题,因为保理业务中的应收帐款产生于国际贸易或者国际服务合同,所以一般法律不会禁止转让。唯一可能存在的问题就在于对于未来的应收帐款能否转让各国规定不一致。保理业务在转让形式上可分为一揽子转让型保理(whole turnover factoring)和逐笔分批型保理(facultative factoring)。在一揽子转让型保理中,供应商与保理商在保理协议中明确,将未来对某特定债务人的所有应收帐款债权均转让给保理商,并不再就具体应收帐款债权签署任何证明转让的文件,此时即涉及将来应收帐款的转让问题。对于未来的应收帐款,大部分国家都适用与现存应收帐款转让相同的法律,允许其转让。如美国《统一商法典》在9-204规定,在担保协议中可约定对于未来发生的与融资有关的抵押证券、应收帐款、动产票据、无形资产支付、支票的转让。英国虽无成文法对此规定,但在司法实践中也认可一揽子转让保理的法律效力。《国际保理公约》第2章第5条第2项亦确认了保理业务中将来应收帐款转让的有效性:“保理合同中关于转让将来所产生的应收帐款的规定可以使这些应收帐款发生时转让给保理商,而无需任何新的转让行为”。该规定不仅明确了未来发生的应收帐款可以转让,而且转让的实现不需要新的转让行为。《国际贸易中应收帐款转让公约》第8条第2项也规定:“除非另行议定,一项或多项未来应收帐款的转让无须逐项办理新的转移手续即可具有效力。”一些国家的法律在一定条件下对此种转让认可。如意大利的判例法认为,只有签订转让合同时将来的应收帐款的基础法律关系己存在,才允许转让。〔川而荷兰、芬兰、西班牙等国的法律则不允许未来应收帐款转让。我国《合同法》对于将来债权能否转让是空白。本文认为在保理协议订立时,进、出口商双方已经基本达成交易,拟转让的应收帐款己具备基础法律关系,将来债权的转让应该可以发生效力。但是因为世界各国的法律规定并不统一,如果保理合同适用之法律对将来债权的可转让性规定了较多的限制,则保理商可能面临着不能收回已付款项的风险。
  其次,在买卖合同中约定有禁止权利转让的条款的问题。这个问题各国也有不同的规定。美国《统一商法典》9-318条明确指出,“债务人不能阻止应收帐款的转让,因为债务人和转让人在基础合同中所作的禁止转让条款是无效的。”可见,在美国被约定禁止转让的应收帐款是可以转让的。法国法律亦有此规定,认为一切属于商业范围内的物品,除法律禁止让与的,均可以成为买卖的标的,禁止转让的约定无效。德国民法典第399条明确规定,当事人约定不得转让的债权不得转让。但是,对于违反这一规定的法律后果,德国民法典没有明确规定,理论上也存在分歧。司法实践中采纳了绝对不得转让说。也就是说,按照德国法律,如果基础合同约定应收帐款不得转让,保理商将无权要求债务人向其支付应收帐款。日本判例上认为,一方面没有必要保护禁止转让的特约,另一方面又根据契约自由,对禁止转让的意思表示加以保护。因此,对于禁止转让的约定,日本民法第466条第2项规定:
  “当事人有相反意思时,不适用;但其意思表示,不得以之对抗善意第三人。”
  这里的善意第三人是指不知禁止转让债权约定的第三人,即不知情。日本民法认为善意包括过失,但是重大过失就是恶意,不能对抗善意第三人。判例上还对在连续发生转让的情况下的善意进行了进一步解释,认为从恶意受让人手中再受让,只要再受让人为善意,债务人即不得对抗;而从善意受让人手中再受让,即使再受让人为恶意也视为善意,债务人不得拒绝向其履行义务。!‘这对于国际保理业务很有实践意义,应予以采纳。因为在双保理机制下,应收帐款就是从供应商转让给出口保理商,再由出口保理商转让给进口保理商。即若出口保理商是恶意的,而进口保理商是善意的,债务人还需向进口保理商付款;如果出口保理商是善意的,即使进口保理商知晓基础合同当事人的禁止转让约定,债务人仍需向进口保理商付款。
  但是为了促进保理业务的发展,《国际保理公约》第6条规定“即使供应商和债务人之间订有禁止应收款转让的任何协议,供应商向保理商转让应收款仍有效。”当然出口商违反与进口商之间禁止应收款转让的约定,仍然应按照基础贸易合同和诚实信用原则的要求承担相应的违约责任。同时,缔约国可以对公约的这条规定作出保留。
  我国合同法第79条中明确规定,当事人在订立合同时或者订立合同后约定禁止任何一方转让合同权利,只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公共道德,就具有法律效力。因此,如果基础合同当事人做出了禁止转让约定,则保理商将无法依保理协议要求进口商向其付款。另外,我国政府虽然己经签署了《国际保理公约》,但在将来人大常委会批准这一公约时,很可能会根据合同法对该条款做出保留。而我国目前应该属于禁止转让的约定绝对有效的国家。所以,若基础贸易合同中订立有禁止转让条款,在承认贸易合同禁止转让条款效力的国家,保理商可能面临无法从进口商处收回款项的风险。
  最后,根据合同性质不得转让的问题。虽然目前保理业务主要是适用于货物贸易,所产生的应收债权都是可以转让的,不存在改问题。但是如果涉及到服务贸易,则可能存在相关服务以为特定人服务为前提,这种服务产生的债权就属于依合同性质不得转让的。
  四、权利冲突风险
  保理商在法律方面最重要的要求,就是他对自己承购的债权能够取得完全的、排他的所有权,任何第三方对其所购债权主张权利和利益的话,就会造成保理商不能全部收回债款,也就不能够收回他为购买这些债权已经支付给出口商的资金,更谈不上由这笔业务可以产生的巨大收益了。应收帐款债权中的权利瑕疵是指保理商与进、出口商双方以外的对该债权有竞争性利益的第三方之间的权利冲突。主要包括以下情形:
  (1)多头转让中保理商与其他受让人的冲突。即出口商将其拥有的应收帐款转让给一个保理商后,为获得更多的融资而出于欺诈或者其他原因而将同一应收帐款又转让给另一保理商,从而引起保理商之间对应收帐款的权利冲突。各国法律对于哪个保理商享有优先权有不同的规定,有的国家采登记主义(如美国),即登记在前的债权受让人享有优先权;有的国家采通知主义(如丹麦),即通知了债务人的让与优先于未通知债务人的让与;有的国家采发生主义(如德国),即依债权发生的时间先后顺序确定优先权。不论怎么规定,在多头转让中也只有一个保理商可以从进口商中收取这笔应收款项,虽然其他保理商可以享有向出口商追索的权利,但那要付出一定的索赔或诉讼成本,还要大量的时间和物力,还有可能面临出口商破产等丧失清偿能力的风险。
  (2)保理商与抵押权人的冲突。对于许多企业来说,他们除了保理这种融资手段外,为了解决营运中的资金不足,他们也可能从银行或者其他金融机构贷款,而这些贷款在某些情况下是以借款人的全部资产包括其拥有的债权为担保,从而使得保理商与抵押权人之间发生权利冲突。在许多大陆法系国家对抵押有不同的规定,有登记对抗主义和登记生效主义之分。以登记为生效要件的,未作登记的抵押不能成立,所以保理商就享有优先权。在登记对抗主义的情形下,登记了的抵押权人就可以对抗保理商而享有优先权。在英美法系国家,因为固定抵押和浮动抵押的不同,保理商与抵押权人的权利冲突处理原则也不同。在固定抵押情况下,未经抵押权人的同意,不允许公司出售抵押的财产,在1979年英国Siebe Gorman Co. v. Barclays Bank一案中确定了固定担保优先于绝对让与的原则。所以在这种情况下,保理商面临的风险较大,几乎不可能成为优先权人。在浮动抵押的情形下,如果有关抵押的文件中有限制处理某项应收款的约定,保理商享有善意的优先权,即只有在不知道这种约定的时候才享有优先权。
    (3)保理商与出口商的供应商之间的冲突。向出口商供货的前手供应商为了确保能收到货款,可以在买卖合同中加列保留所有权条款,该条款得到许多国家的承认。如在英国,这种条款有两种情形,一种为“简单的保留所有权条款”,规定卖方在收到货款前保留对货物的所有权。另一种称为“扩展的保留所有权条款”,规定在买方向卖方付清货款之前,买方视为卖方的代理人或受托人,买方对卖方转售货物的收益享有所有权,即罗马尔帕条款。Izn由于在买方付清所有供应商所提供的货物的款项之前,供应商保留着货物的所有权,所以供应商对货物享有取回权以及对货物的收益享有请求权,当行使这些权利时,就会和保理商依保理协议受让卖方的债权产生冲突。这种冲突在所有潜在冲突中,是最受保理商关注的。I2el在这种冲突下,也不能简单地说哪个权利必然优先,因为二者都是物权。不同国家法律规定不同,基本也分为两类:一是所有权保留采登记主义,这包括登记生效主义的瑞士和登记对抗主义的意大利等,在卖方供应商登记的情况下,保理商的权利就会落空。另一种是在采取不登记主义的德国和日本,要求保理商必须尽适当的注意和诚实信用义务,才能享有优先权。如果保理商应对卖方供应商的利益予以适当的注意而未注意以致供应商作出不利于其卖方的利益时,卖方前手的权利将优先于保理商的权利。
  (4)与卖方代理商之间的冲突。代理合同是一种有偿合同,卖方的代理商为卖方推销商品、提供服务,卖方就必须就代理商所提供的劳务或者服务提供佣金,在出口商不支付相应佣金的情况下,代理商就享有以佣金请求权为基础的留置权,即代理商对其销售的货物或通过其代理而实现的销售收入享有留置权,而留置权的行使必然会损害保理商的利益。因为保理商从卖方承购的债权的权利不能超出转让发生时卖方的权利,所以其债权受制于代理商为取得卖方拖欠的佣金而行使的留置权,亦即在与商务代理的权利冲突中,保理商没有优先权。
  (5)货物承运人的冲突。国际贸易一般都涉及跨国运输,由于路途较远,时间较长,承运人收取的运费金额是庞大的,往往会超出保理商保留尾款的比例(一般为20%)。如果出口商拖欠运费,承运人依法对运输的货物将行使留置权,此时就会出现承运人与保理商的权利冲突。留置权是一种法定的优先权,优先于保理商的权利。而且在出口商由于丧失清偿能力,处于破产或清算状态而无力支付运费时,则往往要由保理商将运费付给承运人,否则,进口商将不能提货,保理商将不能向进口商收取货款。
    转自李鑫:《国际保理制度中保理商的风险防范与救济研究》
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