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在国际保理中保理商因主体原因带来的的风险

发表于 2015-4-27 09:55:21 查看:730 回复:0
     在国际保理中保理商因主体原因带来的的风险
  一、因出口商产生的风险
  1、出口商的履约瑕疵带来的风险
  国际贸易合同是双务合同,出口商只有按照国际贸易合同的约定全面、及时地履行了义务,进口商才会向保理商付款。如果出口商提供的应收帐款对应的货物或者服务质量不符,或者没有在贸易合同约定的时间内交货,保理商就不能从进口商获得货款,虽然在保理协议中明确规定在供应商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还己付给出口商的款项,但是保理商能否有效地向出口商追索,取决于以下两个方面:一是保理商能否证明存在履约瑕疵;二是在向出口商追索时,出口商是否还具有偿付能力。因此,保理商向出口商已经支付的款项可能存在难以追回的风险。
  2、出口商保留货物所有权产生的风险
  出口商可能在国际贸易合同中与进口商约定在进口商未全部支付货款之前保留货物的所有权,这样在进口商没有支付货款并将货物处理的情况下,出口商的权利就可以及于货物的收益。如果出口商直接将款项从进口商处收回,出口商再将该款项转移,这样就会对保理商帐款的收取带来很大的风险。
  3、出口商承诺可退货产生的风险
  出口商与进口商在国际贸易合同中约定“销售不成即可退货”,如果进口商不能把货物销售出去,他可以向出口商退货,从而拒绝付款,这样合同产生的就仅仅是名义上的债权,保理商面临的被拒付的风险就很大,而此时保理商已经将预付款项支付给了出口商,如果款项没法收回,保理商的损失将很惨重。
  二、因进口商产生的风险
  1、进口商的信用风险
  在国际贸易合同中,付款是进口商最重要的义务,保理协议签订以后,进口商信用风险就由出口商转移给保理商承担。进口商信用风险主要表现为:
  (1)进口商己经收到货物甚至己转手出去,但是到了付款期限却无力偿还基础合同债务或破产;(2)进口商得到货物后逃匿致使保理商无法收取应收帐款;(3)进口商作为买方迟延付款或拒不付款,而且拒不付款并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷,在这些情况下,保理商虽可以通过司法途径来强制执行进口商的财产,但需要为诉讼支出成本,其追索的实现不仅在很大的程度上依赖于债务人及进口商所在地法院的支持,而且需要债务人有足额的可清偿性财产。因此,保理商事先对进口商的资产、信用、财务状况等的调查尤为重要。
  2、进口商行使抗辩权产生的风险
  保理协议签订生效后,进口商的付款对象就由出口商变为了进口保理商,进口商按照原基础合同对出口商享有的抗辩权对保理商也可以主张。我国《合同法》第八十二条也肯定了债权转让后,即债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩权仍然可以对抗受让人。债务人的抗辩权主要有:
  (1)对未收到应收帐款转让通知或通知不符合法定要件的抗辩。世界各国对应收帐款转让对债务人生效的要件,即通知的方法和形式、通知是否可由受让人做出、通知可否撤销的问题存在不同做法。
  ①债权转让是以原债权人(让与人)与第三人(受让人)为双方当事人,债务人不是当事人,但债务人的意思对债权转让的效力有一定的影响,目前主要有两种立法:一是债权的自由让与,如《德国民法典》第389条;二是债权让与以让与人和受让人之间的合意而成立,但如对债务人发生效力,则需通知债务人,如我国《合同法》第80条,《法国民法典》第1690条。
    ②对于应收帐款转让的形式各国差异也很大,有的仅要求双方合意,如《德国民法典》第389条,有的则要求书面形式,如美国、英国、瑞士等。
  我国《合同法》和《民法通则》都没有明确规定,理论上可以采取口头、书面等形式。《国际保理公约》和《国际保理业务惯例规则》都明确规定了应收帐款的转让应当采取书面形式。
  ③通知的方式和通知的主体问题,在英国,要求采取明示的书面转让通知,在比利时则要求采用挂号信的形式;在法国则要求必须由法院书记员以所谓“确认书”的形式通知债务人,或由债务人通过公开宣示表示正式接受。
  《国际保理公约》要求转让通知以书面形式但不限于电报、电传以及其他能够形成有形的实体的通讯方式且不需要签字。至于通知的主体问题,是由保理商通知还是由出口商通知呢?按照合同的相对性原理,出口商负有通知的义务,这点各国是没有争议的。不同的规定就在于保理商是否有通知的权利,德国民法典第409条规定,通知人既可以是出让人也可以是受让人,《国际贸易中的应收帐款转让公约》中也规定了转让人或受让人或双方均可以通知;而日本民法规定只有转让人才是通知的义务人,受让人的通知无效。我国的《合同法》只规定了债权转让时转让人应该通知债务人,没有对受让人通知的权利及通知的效力作出规定。保理商为了自己的利益,享有通知的权利,但是从债务人的角度考虑,如果债务人依据保理商的通知履行义务,在债权让与协议根本不存在、不成立或无效、被撤销,则债权并未实际发生移转,债务人实际上是进行了错误的履行,原债务并未消灭,债权人仍然有权要求债务人履行债务。尽管此时债务人可以依据不当得利来请求受让人返还,但显然这对债务人是十分不利的。通过前面的分析,本文认为不应该承认保理商通知的效力,而保理商利益的保护则应该通过保理协议明确规定出口商的通知义务。
  综上所述,如果债务人未收到应收帐款转让的通知或收到的通知不符合其国所规定的法定形式,即形式上的缺陷导致转让失效,[32]债务人有权以此提出抗辩,拒绝向保理商付款,保理商也就面临着被拒付的风险。      
     (2)对商品或者服务的缺陷或不足的抗辩在买卖合同中,出口商负有质量瑕疵担保义务,如果出口商销售的货物或者提供的服务与合同规定的内容不相符合或有瑕疵,或者没有在基础合同约定的时间内提供货物,则进口商即可依基础合同向出口商提出抗辩,而在让与对债务人生效后,保理商实际上就处于出口商的地位,因此,债务人可以向保理商提起抗辩。但是,这种缺陷和不足必须在债权被让与时即已存在。
  (3)付款义务已经履行的抗辩
  通过前面的分析得知,大多数的国家在债权转让对债务人的效力上采取通知生效的原则。在进口商收到出口商的债权转让通知后,保理商成为进口商唯一的债权人,即进口商负有向保理商付款的义务,而不能再向出口商付款。但是如果债务人在收到转让通知之前已经向出口商支付了款项,则他就可以拒绝向保理商履行付款义务。因此,从保证保理商得到债务人的支付的角度来讲,转让通知尽早送达债务人对保理商来说是至关重要的。
  3、进口商行使抵销权产生的风险
  抵销,是指二人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。根据债权让与的一项基本原则,债务人接到转让通知时,若债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于或同时与转让的债权到期,则债务人可以向受让人主张抵销,这是一种法定抵销权。
  在国际保理中,债务人即进口商实际是用其对供应商享有的法定抵销权来对抗进口保理商的付款请求。当然,法定抵销权需要满足一定的条件。按照我国《合同法》第99条规定,抵销必须具备以下要件:(1)必须是双方当事人互负债务、互相债权。而且当事人双方存在的两个债权债务必须合法有效。
  任何一个债权债务的原因行为(合同)不成立或者无效时,其债权不能有效存在,当然也就不能抵销;(2)双方互负债务,必须标的物的种类相同;(3)必须是自动债权已届清偿期;(4)双方的债务均为可抵销的债务。
  进口商对出口商享有的约定抵销权同样也可以对抗进口保理商。虽然出口保理商在签订出口保理合同时要求应收帐款上不存在进口商的抵销权,但是如果进、出口商己达成抵销的约定,进口保理商也对进口商无能为力。这种抵销权既然是约定的,必须是在进口商收到转让通知之前就已经达成的抵销协议的情况下才有效。
  在国际保理业务中,进口商向保理商主张的抵销权可能发生在债务人知道或收到让与通知之前也可能发生在收到让与通知或知道让与之后。这两种情况下进口商是否都可以向保理商行使抵销权呢?
  美国《统一商法典》把债务人的抗辩(包括抵销权的抗辩)分为两种情形:产生于债务人和出口商之间的合同的抗辩和独立于该合同的抗辩。与合同有关的抗辩可以在债务人收到让与通知之前提出,也可以在这之后提出。
  任何其他与合同无关的抗辩都只有当抗辩的理由发生在受让人向债务人发出让与通知之前时,才能对抗受让人。英国和美国的做法类似,也分为产生与买卖合同或与该合同有密切关系的抵销权及独立于合同之外的抵销权。债务人独立于合同之外的反诉,一般认为仅限于在债务人收到通知之前所产生的主张可以向保理商主张抵销权。在法国,不允许债务人无限制行使抵销权,这一点和美国不同。法国仅限于代位对出口商和保理商双方有效时或根据其他授权,直到进口商被通知有关代位行为时,抵销权才被允许行使。
  德国赋予债务人在债权让与时对原债权人的抗辩,均得向新债权人主张,其中包括抵销权,但仅限于抵销的主张在让与发生时就向出口商提出,且在让与还未完成之时行使抵销的权利。
  《国际保理公约》也规定了行使抵销权的问题,有以下几种情况,( 1 )债务人可用同一合同或相联合同产生的反诉要求对进口保理商行使抵销权;(2)债务人可用在接受到转让通知之前根据其他合同产生的债对进口保理商行使抵销权,即使该债要在通知之后才到期;在通知之后根据其他合同产生的债不能用来抵销,即使它是源于通知之前已存在的责任;(3)债务人只能用根据在接到通知之前与供应商达成的抵销约定来对抗进口保理商的付款请求。
  综上,各国的规定虽然不同,但是都赋予了进口商在一定条件下可以向进口保理商形式抵销权,使进口保理商面临抗辩的风险。
  4、进口商反索产生的风险
  反索是指进口商因与出口商有关应收帐款所代表交易以外的另一笔紧密相连的交易的结果,进口商向出口商索赔,导致进口商对该应收帐款提出争端。即进口商依据出口商在履行他们之间其他交易中的瑕疵主张对无瑕疵的交易不履行付款义务。关于反索的成立与否国际尚无统一,但是我国的第一笔国际保理业务诉讼案件,法院判决反索成立。如果出口商隐瞒进口商的反索请求对保理商实施欺诈,这也是保理商需要注意的风险。
转自李鑫:《国际保理制度中保理商的风险防范与救济研究》
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