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保理商对出口商的风险防范

发表于 2015-4-27 10:02:22 查看:918 回复:0
      保理商对出口商的风险防范
  一、披露的保证
  保理业务是一项风险较大的经济活动,进、出口商的各种情况都可能对保理商产生影响。在保理关系中,出口商掌握着有关应收帐款债权的绝大多数事实,出口商应当像投保人那样尽最大的诚实信用原则将基本事实向保理商披露。保理商的披露义务主要在两个方面:一是在订立协议之前,就要出口商披露其所知晓的有关债权的全部事实,这些事实可能会对保理商决定是否订立保理协议,购买应收债权的价格或者是否对其购买的债的价款进行支付产生影响。二是在合同期内,出口商应当对进口商方面新出现的事实或情况,以及出口商在履行义务过程中出现的问题进一步向保理商披露与告知。
  二、对债权的保证
  1.对债权有效性及价值的保证
  债权的合法有效是国际保理商权益维护的关键。保理商在签订保理协议时应当要求出口商承诺:①所出售的债权是真实存在的,不存在任何虚构等欺诈行为。②所出售的应收帐款债权是合法产生的债权。即是说,出口商在其经营范围之内从事贸易活动,进、出口商有相应的进出口经营证,进、出口商交易合法,没有违反国家的禁止性规定。③出口商已经按照合同规定向进口商提供了符合贸易或者服务合同要求的商品、服务,全面地履行了合同项下的义务。出口商提供的商品(或者服务)己经或者即将被进口商接受,不会发生争议。
  2.对债权合格性即可保理性的保证
  在信用销售的额度内,准确区分合格的应收帐款与不合格的应收帐款。
  注意的是不合格的应收帐款并不等同于不合法的应收帐款。不合格的应收帐款主要有出口商对自己卖方的返售、因关联交易如因出口商接受其母/子公司、控股公司、附属机构及集团其他成员销售而产生的内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售等,这些应收帐款通常由于自行抵销等因素而无法回收。因此,应当将其与其他合格的应收帐款区分开来,银行保理商对不合格的应收帐款不应提供预付融资与坏帐担保。
  3.债权可转让性的保证
  债权可转让性是保证商能收回账款的前提,为了避免各种阻碍债权转让有效成立的因素出现,保理商期望出口商提交的债是有绝对权利进行让与的债,因此保理商应当要求出口商承诺,除了向保理商披露的因素除外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素,如在基础合同中不存在“不可以转让债权”的约定,在保理协议期间也不会产生任何阻碍,如上所述,各国对未来应收帐款以及当事人约定不能转让的应收帐款的效力规定不一,保理商应该熟悉进口商所在地国家的法律规定,按照该国的法律要求出口商作出承诺。
  4.对债权转让完整性的保证
  债权转让的完整性包括实质和形式两个方面。实质上的完整性是指:其一,出口商向保理商转让的每笔应收帐款的所有权是完整的,包括与该应收帐款有关并可以向债务人收取的利息和其他费用的权利。其二,出口商应将该转让债权的从权利一并转移于受让人,这些从权利包括:①在销售或服务合同下所有出口商的权利,包括强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据的背书权、对该应收帐款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退货所拥有的所有其他权利;②为清偿债务而向出口商发出的所有可议付票据;③有关债权的任何信用保险单的受益;④任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益。
  形式上的完整是指:有关该笔应收帐款的所有票据;有关该笔应收帐款的担保或者保证的证据;记录或证明该笔应收帐款的所有账本、计算机数据、记录或文件等。签订保理协议时,出口商应当保证将上述文件、票据转让给保理商,同时保证所转让的债权实质上是完整的。即使以后发生纠纷而诉至法院,保理上也不会因为证据不足而败诉等。
  5.对债权转让唯一性的保证
  出口商应当保证对每一笔交易都出具了正式发票且都附有说明,保证该发票涉及的应收帐款已经转让并仅转让给该应收帐款的所有人—保理商。
  出口商应当在保理协议中保证对已经转让给保理商的应收帐款在未经保理商同意的情况下,不得将该应收帐款进行转让、赠送等,也不应再向债务人索偿。同时,为了避免与其他对出口商债权主张权益的第三方权利冲突而不能得到清偿的风险,保理商应该要求出口商保证在保理协议有效期限内,未经过保理商书面同意的情况下,①出口商不得用任何方式将该应收帐款抵押给第三人。如果在协议签订时已存在对应收帐款的某种抵押,应保理商的要求,出口商必须负责解除这种抵押;②出口商不得与任何第三者签订类似的足以影响到保理协议项下的应收帐款的协议。
  6.保证将应收款转让的事实依进口商所在国的法律通知进口商“通知”在保理实践中具有重要的法律意义。首先,通知可以防止债务人向出口商支付;其次,在债务人收到让与通知后,保理商就成为债务人行使主张和抗辩的唯一对象;再次,一些国家(如英国和丹麦)法律规定,只有在债权让与中通知了债务人,才能确保保理商在与对同一债款主张债权的第三方冲突中享有优先权。所以,保理商应该在保理协议中明确规定出口商将让与事实通知进口商的时间,或者规定在发票上注明该债款已经让与给保理商,债务人应向保理商直接付款的字样。因为有些国家法律不承认保理商通知的效力,为了确保出口商将让与通知发给进口商,保理商可以要求出口商向其提交原始发票,注明有关转让、随后的付款事项内容后亲自寄给进口商。
  三、对贸易合同的保证
  保理商对有关保理协议风险的评估及其收取的费用是基于出口商与进口商之间的基础贸易合同做出的,因此,基础贸易合同的有关规定与保理商的利益息息相关。保理商为了自己的利益,他希望从债务人处所得到的帐款不会因为货币的贬值或者由于其他的折扣而减少,因此,保理商会要求出口商提供保证:(1>合同规定支付条件的自由度不能超过保理人允许的范围;(2)合同规定的折扣不能超过保理商所同意的限度;(3)合同规定用保理商同意的货币进行支付。在根据贸易合同出售并交付货物、开出发票并将发票所代表的债权转让与保理商后,出口商可能因为债务人要求退货而变更贸易合同。但是如果这种变更过大则会影响保理商债权的维护。因此,保理商应该要求出口商承诺保证:原始贸易合同的变更应经保理商的书面同意,未经保理商的同意,出口商不应做出更改该合同的任何自觉的决定。
    四、发生纠纷时帮助诉讼的保证
  在因为进口商的原因使保理商不能收回应收帐款的情况下,由于出口商比较了解且掌握着相关进口商违约的证据,特别是在进口商适用对出口商的抗辩理由而向保理商拒付帐款时,出口商应该作为有利害关系的第三方参加诉讼,与保理商合作。因为出口商在将债权转让后就退出了该债权债务关系,其没有法律上的义务参与诉讼,保理商为了维护自己的利益,帮助法院查清案情,就应该要求出口商做出进一步担保:即不管是通过法院或其他方式进行诉讼,出口商都将在诉讼中与保理商合作。
  五、帮助行使停运权的保证
  出口商在进口商无力清偿或不愿清偿债务时,对于脱离其占有但尚处于运输中的货物有权要求承运人中止原定航次运输。由于国际贸易中,运输合同一般是由出口商与承运人签订的,出口商在将应收帐款转让给保理商时,也应将运输有关的文件移交给保理商,保证应收帐款的完整性。但是保理商并非运输合同的当事人,根据合同的相对性,保理商在权利主张过程中可能存在一定的困难,为了顺利行使停运权,出口商应该保证与保理商合作,帮助其行使停运权。
  六、合同的中止和终止条款
  这是一般合同的常用条款,在保理合同中亦不例外。当有证据表明出口商资信严重下降、进口商资信严重下降时或收到进口保理商中止额度使用的通知时,出口保理商有权中止合同。当出口商发生重大违约事件,尤其是进口商就贸易合同的履行向出口商或出口保理商提出履行抗辩,并拒绝付款或足额付款时,出口保理商有权向出口商提出提前终止合同。合同中止或终止后,出口商与进口商之间自行结算,保理商不再介入。此后,对出口商发生的损失出口保理商亦不再承担。出口保理商还可要求合同中止或终止后出口商收到的进口商支付的货款应优先用于交付出口保理商偿付己叙作保理的应收帐款。
  七、法律适用和法院选择条款
  国际保理业务涉及到两个及两个以上的国家,保理商在调查阶段应该熟悉相关国家的法律规范,从维护自身利益的角度出发选择适用的法律和法院,避免法律适用问题带来的风险。
  在一般的合同里,双方当事人约定的合同适用条款和法院选择条款都仅与本合同有关,而在法律关系错综复杂的国际保理制度中,贸易合同和保理协议紧密相关,贸易合同的法律适用也可能对保理商的利益产生较大的影响,在不同国家法院诉讼,冲突规范和准据法不同,诉讼结果也可能有很大的差距。因此除了保理协议中规定保理协议的法律适用条款外,供应商还应保证原始合同中的法律适用条款和法院选择条款符合保理协议的要求。
  八、谨慎调查
  在签订保理协议前保理商会调查进口商的资信和财务状况等,但是保理商面临的风险不仅来自进口商,还来自出口商,因为可能会出现保理商向出口商追索等问题,所以保理商还应该调查对出口商的情况以及应收帐款进行谨慎调查。
  与合同的条款不同的事,谨慎调查是保理商积极、主动的行为。保理商对出口商方面的谨慎调查应该从以下方面入手:(1)出口商的内在状况,首先,应要求出口商是合格的主体,即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司,是独立的法人,并享有在许可范围内正当经营的权利。其次,出口商应有良好的信誉及较好的经营状况,因为这直接影响其履约能力和履约状况,也关系到保理商是否会陷入到贸易纠纷中去的问题。再次,出口商是否以其全部资产包括其拥有的债权为担保向银行或其他渠道借款,如果存在则可能引起保理商与抵押权人权利的冲突。(2)债权。对于应收帐款的审查也应该从应收帐款的合法性、可保理性、唯一性等方面着手,排除一些特殊的债权。这些特殊的债权主要有:出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权;进口商与保理商之间的债务有可能被抵销:销售不成即可退货,这类合同产生的名义上的债权;由于出口商的联营单位或个人销售而产生的债权等。
  有一种观点认为,保理商要求出口商进行的担保是适当谨慎调查的替代措施,或者反之,如果保理商有机会进行充分全面的适当谨慎调查,保理商就不能期待出口商再进行担保。上述观点是错误的。诚然,保理商主动从事的适当谨慎调查与其要求出口商提供担保都是为了使信息在双方之间充分公开以保证交易的安全和有效,维护自己的权益。但是,事实上,适当谨慎调查与担保两者之间的互补性是远胜于相互替代性的。适当谨慎调查的目的是为了确定和衡量风险程度的状况,确定是否可以予以保理以及所要收取的费用多少;而保证则是寻求分配双方所未知的风险责任的措施,以此来降低保理业务中的风险并保证债权的转让与实现。因此适当谨慎调查是确定和衡量风险的事前、积极的主动的措施,适当谨慎调查带有一定的“进攻性”;出口商担保对保理商的保护,则是以一种消极的方式用对方的承诺来避免保理商所不希望的情形在未来一旦发生而致的风险。因此,二者是不能相互替代的。
  转自李鑫:《国际保理制度中保理商的风险防范与救济研究》
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