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保理商对进口商的风险救济

发表于 2015-4-27 10:19:07 查看:900 回复:0
      保理商对进口商的风险救济
  一、行使代位权
  代位权和撤销权是大陆法系国家法律规定的债的保全措施。有学者认为“与让与人不可分离的从权利,例如代位权、撤销权、解除权等形成权,不因债权的转移而当然地转移”。本文认为代位权和撤销权的性质不是形成权,应当随债权的转移而转移。
  首先,代位权在性质上不是形成权。所谓形成权,是指权利人通过单方意思表示使既存的法律关系发生、变更或者终止的权利。这种权利的作用,不是对特定的标的物加以支配,也不是对请求义务人为或者不为一定的行为,而是通过单方意思表示直接导致法律关系的效力发生、变更或终止。从表面上看,代位权诉讼的发动,是由于债权人基于自己的行为而行使代位权的结果,并使债权人与次债务人之间发生了一种代位的法律关系,在这一点上,它与形成权有类似之处。但是,代位权在性质上不同于形成权。因为债权人行使代位权后之所以能够产生一定的法律后果,并不是完全因为债权人单方的意思表示而导致债务人的债务人向债权人清偿其对债务人的债务,而是因为债务人与次债务人之间本身合法的债权债务关系,且债务人在其债权到期后怠于行使债权。否则,即使债权人行使代位权,也不可能发生其预期的效果。可见,代位权的效果首先是由债权人对债务人的债权以及债务人对次债务人的债权的存在所决定的。更何况,在代位权诉讼发动后,如果债权人行使代位权的条件尚不具备,或次债务人及债务人的抗辩成立,都将使债权人的代位权请求不能成立,从而不能产生一定的权利义务的变动。
  其次,撤销权不仅具有形成权的性质,即根据债权人的意思表示,而使债务人与第三人之间的法律行为的效力溯及既往地消灭。同时,撤销权又具有请求权的特点,即债权人可以请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产,从而恢复债务人的责任财产的原状。故撤销权兼具请求权和形成权的特点。撤销权必须依附于债权而存在,不得与债权相分离而处分。当债权转让时,撤销权亦随之转让。
  另外,出口商在与进口商签订国际贸易合同时,出口商对进口商不可能享有代位权或者撤销权,在债权转让时,也就不存在转让的问题。但是在保理商购买应收帐款后,保理商享有了出口商的一些权利,如果符合代位权和或者撤销权成就的法定条件,那么出口商就享有代位权或撤销权。下面分述保理商行使代位权和撤销权的相关内容。
  债权人的代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全其债权,可以以自己的名义代为行使债务人对第三人之权的权利。保理商行使代位权的要件是:(1)进口商享有对于第三人的权利。关于这个权利范围,我国合同法73条仅限于到期债权,法国民法典第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权,日本和我国台湾地区的立法和理论认为,可代位行使的权利十分广泛,概括为“属于债务人的权利”。我们国家的法律有必要将可代为行使的权利扩大,包括:纯粹的财产权利;主要为财产上的利益而承认的权利,如对重大误解行为的变更权或撤销权;诉讼上的权利,如代位提起诉讼,申请强制执行等。但是这个权利必须是非专属于债务人本身的权利。(2)进口商怠于行使其权利。即应行使并且能行使而不行使其权利。应行使,是指如不及时行使,则权利将有可能消灭或丧失。能行使,是指债务人在客观上有能力行使其权利。不行使,是指债务人消极不作为,是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。但是如果行使了,即使方法不对或结果对债权人不利,债权人也不得行使代位权,否则,构成对债务人行使权利的不当干涉。 (3)进口商已陷于迟延。进口商己迟延而怠于行使权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权己经有不能实现的现实危险,此时有保全债权的必要。但是例外的是,虽然债权未届履行期,但对专为保存债务人权利的行为,如中断诉讼时效,申报破产债权等,例外地不须等到债务人迟延履行即可代为行使。(4)有保全债权的必要。在一些情形下并不以债务人无资力为必要要件,因为债权和债务人的资力不一定有直接关系。有时即使债务人有资力,也可为保全债权而行使债务人的权利。全面地说,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷入无资力为判断标准,这是“无资力说”;而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权情况下,则以有必要保全债权为全部条件,这是“特定债权说”。但是对于保理商行使代位权来说,保理商对债务人的债权是应收帐款,都是金钱债务,所以应以有必要保全债权为条件。
  在进口商对第三人享有权利,而进口商怠于行使其权利且己对保理商迟延履行债务的情况下,保理商可以以自己的名义行使代位权保全其债权。保理商行使代位权应通过诉讼程序行使,这是因为,一是只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配,二是只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权,如防止随意处分债务人的权利,或将债务人的权利用以冲抵自己的债权,同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。但是注意的是债权人的代位权行使的效果直接归属于债务人,如果债务人仍然怠于受领,债权人可以代位受领。
  在此说明的是《法国民法典》、《意大利民法典》第1234条(现行第2900条)、《日本民法典》第423条以及台湾民法第242条都确认了代位权制度,但是德国和瑞士由于强制执行制度较为发达,如果债务人怠于行使权利,债权人可以依据强制执行制度申请法院就债务人的债权予以强制执行,从而达到与代位权的行使相同的效果。这两个国家法律并没有规定代位权制度。所以,保理商在进口商具有上述情形时,可以根据应该适用的法律选择行使代位权或者申请强制执行。
  二、行使撤销权
  撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。债权人的撤销权的成立要件,因债务人所为的行为系无偿行为或有偿行为而有所不同。在无偿行为场合,只需具备客观要件,而在有偿行为的情况下,则必须同时具备客观要件与主观要件。
  1.客观要件
  (1)须有进口商的行为。对于该行为如何界定,各国立法规定不一致。
  《日本民法典》第424条名定为债务人所为之“法律行为”。也有学者认为不限于“法律行为”,还应包括诉讼中的承认债务、和解以及其他能够产生法律效果的行为。我国合同法第74条第1款规定,债权人可以撤销债务人的行为,一是放弃到期债权的行为;二是无偿转让财产的行为;三是以明显不合理的低价转让财产的行为。但是我们认为这过于狭窄,只要进口商的行为减少了责任财产,并害及到债权人的债权,均应成为撤销权的对象。
  (2)进口商的行为有害债权。所谓有害债权是指,债务人减少其清偿能力,不能使债权人依债权本旨得到满足。进口商减少清偿能力包括两种情况:
  一位减少积极财产,例如让与所有权、免除债务;二为增加消极财产,例如债务人新负担债务。同时,我们对有害债权采“无资力说”。如何认定债务人无资力呢?《瑞士债务法》第285条明定以债务超过为要件。而德国和奥地利的民法则把“支付不能”认为是无资力。
  2.主观要件
  德国民法、瑞士债务法和我国台湾民法规定在有偿行为的情况下,债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件;在无偿行为的情况下,该撤销权的成立不要求主观要件。债务人的恶意,以行为时为准,行为时不知而后为恶意的,不成立诈害行为。且债务人虽有恶意,但是实际上未发生有害于债权人的结果时,不成立撤销权。
  在保理业务开展中,如果发现进口商的行为具备以上要件,有损于债权,可以以自己的名义提起诉讼行使撤销权。至于撤销之诉的被告是谁,因对债权人的撤销权性质的认识不同而又不同的主张。通说认为,当债务人的行为属单独行为时,应以债务人为被告;债务人与第三人通过合同已经转移财产时,原则上应以债务人与第三认为被告;若财产尚未转移时,应以债务人为被告;在给付之诉涉及受益人时,受益人也是被告。在最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第24条规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”保理商在发现进口商实施了有害于债权的行为时,应查清相关国家的法律,按照规定的程序行使撤销权。
  三、行使停运权
  在国际货物买卖业务中,卖方享有中途停运权,是指未收到货款的卖方在没有保留货物所有权的情况下,遇到买方无力清偿或不愿清偿债务时,对于脱离其占有但尚处于运输中的货物要求承运人中止原定航次运输的行为。这是法律赋予未收到货款的卖方的一种救济方法。如果卖方在发运货物之后,才发现买方预期违约,卖方有权通知承运人不将货物交给买方,即使买方已经持有了有权获得货物的单据,如提单,卖方也有权阻止承运人将货物交给已经拥有提单的买方。《国际货物买卖公约》第308条规定:“如果买方推迟收取货物、或在支付价款和交付货物应同时履行时,买方没有支付价款,而卖方仍拥有这些货物或仍能控制这些货物的处置权……,他有权保有这些货物,直至买方把他所付的合理费用偿还给他为止。”我国合同法308条规定:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。”这实际上是与公约相吻合,明确了卖方的这一权利。
    在国际保理业务中,出口商将应收帐款转让给了保理商,保理商对每笔应收帐款应享有与出口商同等的权利,包括停运权。未收到货款的保理商为了保护自己的权利收回应收帐款可以行使停止交货权时,但应当注意的是行使停运权必须符合一定的条件,否则可能被告侵权。这些条件是:
    1.出口商己交出了货物的占有权,但进口商尚未收到货款。
    2.保理商必须在进口商无清偿能力时才能行使停止交货权,而不能仅因其未付货款而行使停止交货权。无清偿能力的认定与支付方式无关,进口商不能依合同规定的方式支付货款,保理商不能以此为由行使停止交货权。我国《合同法》第68条规定了“确切证据”标准,要求一方必须举证证明对方确实不能或不会履约。下列情况可以认为具有确切证据:进口商经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。若进口商对履行合同提出了适当担保,保理商应当履行合同。一方如没有确切证据便中止履行合同应当负违反合同的责任。
    3.保理商只能在货物的运输途中行使停止交货权。对于“运输途中”有几种情况保理商必须加以注意。
  (1)如果进口商或其代理人在货物到达指定的目的地之前提取了货物,则“运输过程”被视为已经终止。但是进口商提前取货应经承运人同意,否则有可能遭到承运人的起诉。交付必须是自愿地转移占有,进口商未经承运人同意提前取货,侵犯了承运人的权益,运输过程没有终止。(2)在货物到达指定目的地后,如果承运人,其他受托人或保管人向进口商或其代理人承认,他是代表进口商或其代理人持有货物,并将作为进口商或其代理人的受托人或保管人而继续占有该货,则运输过程即告终止。(3)如果进口商与承运人订立运输合同或租船接受装运的货物,不论保理商是否知道船舶运输的目的港,未收货款的保理商有权行使停止交货权。承运人仅是买卖方之间的一个中间人,并不必然地作为买方的代理人占有货物,除非买方租船是过户租赁,则交货后卖方停止交货权丧失。(4)如果买方合法转移所有权证件或卖方同意买方转售或处置货物等都将使卖方丧失停止交货权。可以被视作卖方同意买方转售或处置货物的行为有:卖方同意买方用从客户中收到的货款支付;卖方声称代表第二买方保管货物;卖方接受买方包含有利于第二买方内容的提单等等。
  中途停运权通常是通过承运人来行使的,需要承运人的配合,至于承运人是否听从保理商的指令,法律上没有规定。《国际货物买卖公约》仅规定卖方享有停运权,而停运权能否行使成功全在于承运人的配合。保理商的停运权当然也就需要承运人的配合。实践中,如果进口商己经拥有提单,保理商要求承运人不将货物交给进口商,承运人都会有较大的顾虑,因为承运人不将货物交给进口商,势必违反承运人凭提单交货的担保,将会遭到有提单的进口商的控告,况且承运人也不愿意卷到贸易合同纠纷以及保理纠纷当中来,较好的办法是承运人将有争议的货物提存或者出口商申请法院向承运人下达禁令,以阻止承运人的交货,然后进、出口商及保理商再解决争议。
  四、行使起诉权
  保理商与进口商之间虽然没有直接的书面协议,但是随着有关应收帐款转让给保理商,在保理商与作为债务人的进口商之间实际上己形成了债权债务关系。在这种情况下,保理商有权向债务人收取货款,逾期不付的,保理商可以采取相应的催收措施,无理拒付的,保理商有权采取诉讼或其他法律途径予以解决。
  在此有一个问题需要注意,即保理商能否以自己的名义起诉进口商,各国的法律规定不一致。在英美法系国家,保理商不能作为单独起诉。因为出口商将应收帐款转让给保理商,在英美法系被看作是衡平法上的让与而非普通法上的让与。在通知债务人的普通法让与的情况下,受让人可以用自己的名义单独起诉;而仅以衡平法为基础的债权让与,即使债务人收到让与通知,作为受让人的保理商必须联合作为出让人的卖方一起作为原告。本文作者认为,出口商将债权转让于保理商后,原来出口商享有的权利,保理商都可以向进口商主张,保理商应该享有单独的起诉权。但是为了保证应收帐款受让人—保理商的利益,应要求转让人予以协助,如在英国审判实践中,如果转让人不肯协助保理商以共同名义起诉债务人,法院会将转让人与债务人一起列为共同被告。
  不管是单保理业务中的保理商还是双保理业务中的进口保理商负有向进口商收取应收帐款的权利和义务。来自进口商的风险主要进口商的信用风险及进口商因原始贸易合同抗辩或行使抵销权的风险,进口商与保理商之间又没有直接的合同关系,对进口商信用风险的防范就只能事前调查。在进口商怠于行使其享有的债权或者为了一定的危害保理商债权的行为时,保理商可以行使代位权(在德国、瑞士可申请强制执行)和撤销权来保全自己的债权。
  在进口商无力清偿或不愿清偿债务时,对于尚处于运输中的货物,保理商可以要求承运人中止原定航次运输。保理商在采取催收措施进口商仍然拒付时,保理商可以起诉进口商要求其支付货款,而且本文提出保理商可以自己的名义单独提起诉讼。
  转自李鑫:《国际保理制度中保理商的风险防范与救济研究》
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