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应收账款转让的效力风险

发表于 2015-4-27 10:29:55 查看:853 回复:0
      应收账款转让的效力风险
  (一)债权的可转让性与转让的效力
  债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件,由出口商将其对进口商的债权转让给保理商,属于民法中的债权转移问题。如果保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。
  在国际保理中,应收账款的可转让性取决于两个方面的因素:一是法律是否允许其转让;二是债权债务主体是否同意转让。
  对于法律是否允许其转让这一问题,我们可以从两个方面对其进行分析,一是以现存应收账款的角度,二是以未来应收账款的角度。
  1、关于现存应收账款的可转让性
  各国法律原则上都是允许现存应收账款转让的。具体是采用原则允许并保留某些例外的立法例,如在肯定现存应收账款的可转让性的同时排除某些具有人身性质的债权或其他法律禁止转让的债权的可转让性。在美国,应收账款的转移是被作为财产权利的转让而纳入动产转让的范畴,《美国统一商法典》体现了美国债权转让立法的重大发展,其第9-110, 9-204, 9-318等条款的规定为应收账款的转让提供了明确的法律依据,它规定保理商和供应商之间的协议中不需要对供应商转让的每一项单独债权和供应商的每一个具体债务人作具体的说明。
  在英国,普通法从不承认单纯的无形债权的转让,除非是通过“债务更新程序”(Novation),以获得债务人同意的方法而实现债权的转让。衡平法对这种转让是认可的,但是普通法一直没有承认这种转让,因为普通法法院最初的动机一是出于考虑到债权个人化的特性,二是担心有钱人以很多折扣购买各种含糊不清的债权将导致许多易引起追偿的诉讼充斥法庭。虽然,普通法不承认债权的转让,但是对债务款项追偿的诉讼需要提交到普通法法院来解决,即如果债权受让人以其自己的名义从债务人那里得到补偿被拒绝时,受让人在向普通法法院诉讼之前必须从衡平法法院获得一项指示让与人进行偿还的命令,所以债权受让人的权利虽然得到衡平法的承认,但是要现实地实现这一权利,依然需要借助普通法院的力量。这种繁琐的、成本昂贵的程序随着《1873年司法管辖法》的实施而得到了改善。该法案将衡平法和普通法的管辖合并起来,使受让方在法院主张其权利成为可能,只要债务人、转让人、受让人三方都能出庭,上述程序就不必要了,而且法院认可了让与账债及其他无形债权的权利。
  在诉讼中,如果转让人予以合作,转让人和受让人可以作为共同原告,如果转让人不予合作,受让人会将转让人一起与债务人作为共同被告。该法案简化了衡平转让的实现程序,是促进债权流动性的第一次努力。其后,英国《普通法法院组织法》第25 (6)节规定,如果某一债权之转让与该法案的要求相符,即给予法律认可,这一规定在《1925年财产法》中被实质性的确立了。至此英国的债权转让制度被有效地确立了。作为收款权利的应收账款转让也随之被纳入了债权转让的法律制度中。
  根据《德国民法典》第398条之规定,债权得依债权人与第三人的合同而转移于第三人,新的债权人依合同的成立取得债权人的地位。根据这一规定,应收账款转让的交易在德国是有着明确法律依据的。在法国,应收账款的转让在债权转让的范畴内得到《法国民法典》的确认,应收账款既可以通过让与又可以通过合同代位权来实现转让。《意大利民法典》第1260条也规定:“债权人得以有偿或者无偿的形式将其债权进行转让,即使没有债务人的同意亦可进行,但是以债权人不具有人身性质或者法律禁止转让为限。”
    在我国,1986年的《民法通则》虽然没有单独对债权让与做出规定,但也明确了现存应收账款作为一种合同权利的可让与性。由于其关于债权让与的规定十分模糊且条文存在歧义,并且债权让与必须获得债务人同意及不得牟利的制度都挫伤了国际保理业务开拓者的积极性,抑制了国际保理市场的孕育。之后1999年生效的《合同法》发展了债权让与制度,其第79条至第83条、第87条至第90条对债权的可让与性、让与的方式、让与的内部效力和外部效力等作出了较明确的规定,并以排除的方式对不得让与的债权作了规定,包括依合同性质不得让与的债权、依法律规定不得让与的债权和依当事人约定不得转让的债权。依当事人的约定不得让与的债权我们在后进行阐述,在这里我们要明确的是“依合同性质不得让与的债权和依法律规定不得让与的债权”,只有保理商接受转让的债权是符合法律规定的,才不至于陷入债权转让合法与否的纠纷当中。
   (1)依合同性质不得转让的债权即是指依债的性质不得让与的债权,是指债权人变更则债的关系即失去其同一性,或无法实现债的目的。依合同性质不得转让的债权主要是指涉及人身性质的债权,即那种无法或很难由债务人之外的其他人提供的服务,这主要是基于债务人的特殊技能或债权人与债务人之间的相互信任关系而进行的债权转让,与债权人人身关系密切相关,如雇用合同,委托代理合同等,因为其所提供的服务具有很强的人身性;在产量合同和需求合同中,债权也是不能够被转让;还有债权的转让会增加债务人的风险的合同即保险合同和以个人信用为基础的合同也是不能转让的。此外,依合同的性质不得转让的还有合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务和脱离主债权的从权利。国际保理中的应收账款是出口商根据买卖合同或服务合同提供货物或服务而产生的尚未得到支付的款项。通常来说依据货物买卖合同而产生的债权并不属于根据合同性质不得转让的债权。也就是说应收账款并不属于以上提到的情况。但如果涉及到服务贸易,当涉及到的服务是以特定人的服务为前提,则这种因提供服务贸易而产生的债权有可能是禁止转让的。因而,国际保理商再进行国际保理业务的时候要防范此类风险。
   (2)法律规定不得转让的债权。现在法律规定不得转让的债权,主要是指制定法规定的债权不得转让的情况。例如我国《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。如果保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权,那么保理商必然陷入债权转让合法与否的纠纷中,所以保理商要十分注意这个问题。另外,法律规定不得转让的还有扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权、终身定期金债权、婚姻无效或撤销损害赔偿请求权、离婚时的无过失方损害赔偿请求权等。
  尽管各国在应收账款可转让性问题上采取了不同的立法体例,但在实践中,法律是允许应收账款转让的,因此为了便于国际保理业务的开展,相关的国际公约均采取明确规定的立法模式,如《国际保理公约》第1条第1款就开章明义的规定:“本公约适用于本章规定的保理合同及应收账款的转让。”第2款还对《公约》规范的应收账款的范围做出了界定。《应收账款公约》序言就申明:“考虑到适用于应收账款转让的法律制度的内容和选择并不确定。由此产生的问题对国际贸易构成了障碍”,因而制定该公约。《应收账款公约》第1条规定公约适用于符合本章定义的国际应收账款的转让和应收账款的国际转让。
  可见国际公约是明确现存的应收帐款是可以转让的,这在保理实践中统一了法律规定,大大降低了应收帐款是否可转让带来的风险,但目前仍有很多国家没有加入《国际保理公约》,风险是仍然存在的。
  2、关于未来应收账款债权的可转让性
  从国际保理业务的实践来看,其往往涉及到未来应收账款债权的转让问题,因为,在实践中,一些出口商为了逃避缴纳印花税,同时,保理商也为了简化手续的需要,双方往往倾向于签订“一揽子转让协议”,即供应商可能与国外的债务人预计存在一系列的交易,双方往往想通过一个总体的国际保理协议将日后发生的保理均予以规范,在保理商向供应商核准债务人的信用额度的金额内,均纳入一揽子协议的约束,将现有的和将来取得的债权转让给保理商。如果法律上对未来应收账款债权的可转让性不予认可,双方就每一笔具体应收账款债权的发生均需办理转让手续,更麻烦的是,保理商在支付预付款融资的情况下却得不到应收账款债权,在供应商将应收账款债权设定质押或转让给第三方时保理商无法与之对抗,在发生特定事件(如供应商破产清算)时.则保理商将面临更大的风险。
  所谓的未来债权,也称将来债权,是指在未来才能主张或实现的权利,其可分为有既存基础的未来债权和无既存基础的未来债权。而未来债权的让与是对于尚未发生的权利所为的处分,其所希望的效果在权力发生时才能产生。在国际保理中,保理涉及的未来应收债款权利的转让往往包括已经订立合同产生的未来权力和未来订立合同所产生的权利。未来权利是否可以转让,影响到应收账款的转让是否有效。对于这个问题,是许多国家法制富有争议的一个问题。
  在普通法系国家,判例法不承认对于一项尚不存在或者尚不属于出让人的财产的转让,但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。在美国《美国统一商法典》却明确放弃了传统判例法的规则。U. C. C.第9-204条承认只要有关的文书是适当的,未来的权利就是可以转让的。-在大陆法系国家,《德国民法典》虽然没有明确规定未来的权利能否转让,但实践中是可以转让的。不过未来账债只有在其实际发生时作为账债的基本要素可以被确定的前提下才能转让。意大利是唯一不允许将来发生的应收账款转让的国家,其判例法认为,只有签订转让合同时将来的应收账款的基础法律关系己存在,才允许转让。在我国,我国《合同法》对将来债权的让与性问题未作出明确规定。而中国银行制定的《出口保理协议(样本)))第2条第4款规定,“……正式信用额度可以是针对某一单笔交易的额度,也可以是一个可循环使用的额度”,间接认可了将来应收账款债权的转让。关于这一问题,《国际保理公约》和《国际保理惯例规则》都确定了将来发生的应收账款可以转让。《公约》还规定,出口保理协议关于转让将来发生的应收账款的规定可以使这些应收账款在发生时即转让给保理商,而不需要任何新的转让行为。当然,该公约的签署国还不多,如果要通过公约的机制来防范转让将来权利的风险,则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束,这让避免风险的方法的使用也是有限的。
  (二)债务人的同意与应收账款转让的效力
  由于应收账款债权的转让往往涉及到债务人的利益,所以向债务人发出转让的通知或需得到其同意均具有重要的法律意义和实际意义。对此,各个国家的立法是不一样的,具体由以下三种不同的规定:一是同意主义,债权让与必须经过债务人的同意才能生效;二是通知主义,债权人转让其债权虽不必征得债务人的同意,但是必须将债权转让的事实及时通知债务人才对债务人生效,如英国、法国、日本、‘意大利等都采用此种立法;三是自由主义,指债权可以自由转让,不以通知债务人或取得债务人同意为条件,如德国、美国等采取此种立法实际上,以上三种立法体例各有利弊,同意主义有利于维护债务人的利益和交易秩序,但并没有充分尊重债权人的的权力自由,不符合市场经济的发展要求;自由主义充分尊重了债权人的权力自由,但是忽视了债务人的利益,不利于建立稳定的社会经济秩序;通知主义可以说融合了上述两种体例的长处,既考虑到了债务人的利益,也尊重了债权人处分债权的自由,因而国际上比较倾向于采取通知主义。我国《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”可见我国采用的也是通知主义。
  正是因为各国采用的立法体例有所差别,在实践中所依据的准据法也是不同的,所以在国际保理业务中不同国家之间的法律冲突是很难避免的,一旦发生纠纷,就会影响到债权转让的有效性,同时保理商就面临着账款无法回收的风险,更有可能陷入无休止的诉争当中。基于此,《国际保理公约》和《国际保理惯例规则》都以通知债务人作为转让应收账款的基本要求。在国际保理实务中,通知往往也是保理商的要求,当事人在介入这一业务时应注意适用法律相关的要求,在同样坚持通知主义立场的国家中,对通知的具体要求各不相同,由此可能带来一定的风险。
  (三)出口商和进口商的合同约定与债权转让的效力
    在国际贸易中,出口商与进口商经常会在合同中就债权是否可以转让作出约定,按照合同法的一般原理,合同的约定必须得到严格的遵守,出口商不得违反规定将约定不得转让的债权转让给他人。而在实际操作中并非如此。关于禁止转让条款的效力问题,各国采取不同的立场。根据《美国统一商法典》9-318条第4款规定,债务人不能阻止应收账款的转让,因为债务人和转让人基础合同中所作的禁止转让条款对受让人无效。美国法院在司法实践中解释,这种转让仍然有效,但转让人应付违约责任,向债务人支付损害赔偿。也就是说,违反禁止转让条款的后果为损害赔偿,而不是转让本身无效。《美国统一商法典》
  还进一步推行自由转让,根据第2-210第3款规定,“禁止让与合同应解释为仅禁止将让与人的合同义务向他人转让,除非客观情况作出相反表示”。可见合同项下应收账款的转让并不属于当事人禁止之列。但是另外一些国家,如英国判例法、德国、中国等国家的成文法都不允许这种应收账款的转让,即承认基础合同中禁止让与条款的效力。
  各国法律在此方面的法律冲突构成了国际保理业务发展的又一大障碍,而且在国际保理实务中,要求保理商逐一检查供方与客户的买卖合同中是否存在限制转让条款,显然是不现实的;另外,在一些情景下限制转让条款反映在供应商和买方在商务合同外签订的补充协议中,保理商更是无从查起。因此,国际统一私法协会在调和这种冲突、提供统一的法律制度方面作了重要的努力,从最大程度上来保障保理商的权益。《国际保理公约》第6条中规定“尽管供应商和债务人之间订有转让应收账款的任何协议,供应商向保理商进行的应收账款转让仍然有效”。《国际保理惯例规则》则规定,如果销售合同中含有禁止转让的条款,进口保理商作为出口保理商和/或供应商的代理人仍拥有未收货款供应商所享有的救济权利。它不直接规定转让的效力,而是以代理来切实保障保理商的权利。
  转自刘健:《国际保理中保理商的法律风险及其防范》
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