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以保证金为担保的进口贸易融资担保方式

发表于 2015-4-28 09:12:01 查看:923 回复:0
本帖最后由 爱保理秋秋 于 2015-4-28 09:17 编辑

        以保证金为担保的进口贸易融资担保方式
  保证金是银行办理进口开证业务时控制风险的一个重要的手段,该保证金在法律上属于动产质押担保。这种延续已久的担保方式目前为各家商业银行广泛采用。关于保证金是否具备《担保法》规定的对抗第三人的效力问题,现有的司法解释规定信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金不得扣划。在处理具体业务中应加强保证金管理,防范操作风险。
  为有效防范经营风险,银行应在现有法律框架内,就保证金质押问题进行分析和研究,目前银行在保证金管理上仍存在风险。
  一、保证金的法律规定不完善风险
  《最高人民法院关于适用<担保法)若干问题的解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”该条实际上明确了保证金担保在性质上是一种特殊动产质押,但对保证金的特定化与移交债权人占有方式没有明确,也没有明确保证金质押的公示方式,导致在适用上出现银行、法院、借款人及出质人认识不一致,从而使得保证金担保存在巨大法律风险。
  二、银行在具体操作中的不规范作法产生的法律风险
(1)没有签订书面保证金质押协议。表现在:银行未与出质人签订书面的保证金质押协议,仅开立保证金专户。这种作法没有将保证金专户与主合同债权对应起来,一旦发生纠纷,银行将面临举证不能的法律风险。
  (2)保证金质押条款约定不具体。表现在:银行未与出质人签订《保证金质押合同》,仅在相关协议的担保方式中选定“保证金质押方式”或有相应的保证金质押条款。这里的保证金账户其实质是徒有保证金之形式,没有真正确立保证金质押法律关系,本质上是一种账户托管关系。这种作法的法律风险是合同约定过于简单,无法准确界定双方的具体权利和义务,也难以对抗法院的强制执行措施。
  (3)保证金账户开立不规范。通常表现为:一些银行以结算账户、一般存款账户或一般存款账户下设的保证金子账户上的资金作为保证金。这种作法没有将资金“特定化”,账户内资金仍可被出质人办理结算使用,因而极易被法院判定无效而丧失优先受偿权。
  (4)当保证金质押为借款人以外的第三人提供时,如借款人到期不能清偿贷款本息,银行按照约定或依惯例直接从出质人保证金账户上扣款还贷的作法可能导致出质人提起侵权之诉。因为根据相关规定,除非出质人同意,质权人不得在债务履行期届满后直接划收保证金并用于清偿贷款本息,通常只能通过诉讼程序解决。
  (5)保证金专户违规使用。表现为:保证金专户用作结算等用途。这种作法违反了资金专户的“特定化”属性,也违反了质押协议的约定,其实质是将保证金专户变相作为一般账户使用,一旦被法院通过审计执行等方式查出,该保证金专户将被认定为不具有“特定化”的一般存款户,从而银行债权将丧失优先受偿权。
  (6)出质人出质未履行内部审批手续。表现在:提供保证金质押时,出质人未依照公司章程规定,由董事会或者股东会、股东大会批准。这种作法违反《公司法》相关规定,可能被法院认定为无效质押。
  三、防范措施及建议
  (1)在采用保证金质押方式时,银行应与出质人签订书面质押协议。在协议中对保证金开户行、专户户名、账号、会计核算科目,以及银行就该保证金的优先受偿权等质押事项做出全面详尽的约定,以切实保障银行对保证金的优先受偿权。
  (2)保证金质押,必须在贷款行(质权人)处开立保证金专户。只有这样,才符合保证金被移交质权人实际占有并控制的基本要求。
  (3)保证金必须入保证金专户存储。对于银行而言,同样是企业资金,存放于普通存款户中和存放于保证金专户中的法律性质和保险系数是大不相同的,只有具备了保证金的“特定化”属性,才可能具备对抗第三者的法律效力。
    (4)保证金专户应与被担保的债权保持对应性,即原则上每笔业务对应一个保证金账户;撤销保证金时也应是每一保证金账户与每笔业务相对应。同一企业的多个保证金账户在同一营业柜台可共用一套印鉴,但应分别注明启用日期(银行须先与出质人签订含有该内容的协议)。
  (5)保证金账户内资金的来源必须规范,最好采用借款人在银行开立的结算存款户转入的方式。不要将企业销售回笼款不经结算存款户直接存入保证金账户。
  (6)银行不宜从发放的贷款中直接预扣一定金额作为保证金,而可以在相关协议中约定待贷款资金转入出质人的基本账户后,从该基本账户内划缴一部分资金到保证金专户。
  (7)在质押人划缴保证金时,要求质押人出具资金转账凭证划转资金到保证金账户内,并在转账凭证及相关会计凭证正面空白处或背面由质押人明确注明“保证金质押”字样,以证明保证金的性质。
   (8)保证金专户的使用必须规范,不得办理日常结算,不得用于存放保证金以外的其他用途。
  (9)对于出质人和借款人为同一人的情况下,银行可按照约定从保证金账户上直接划收保证金并用于清偿借款人所欠银行贷款本息;对于出质人为第三人的,银行按照约定在保证金账户上划收本息时应谨慎,宜在划收后及时书面通知出质人。
  (10)在特殊情况(如出质人已卷入或即将卷入重大的诉讼及其他法律纠纷、出质人资信状况极差等)时,可考虑将保证金转换为存单,办理存单质押。
  (11)原则上不允许出质人在约定的期限届满前支用保证金账户资金。如果银行从业务发展的角度考虑,同意出质人在约定的期限届满前或届满后支用保证金的,应与出质人重新签订保证金质押协议,同时要求出质人在相应的会计科目项下开立新的保证金账户,将原保证金账户内的剩余资金一次性转入新开立的保证金账户,并在重新签订的保证金质押协议中明确约定新的保证金账户开户行、户名、账号及会计算科目等内容。
  (12)建议相关部门研究,能否对保证金专户户名进行规范,如将保证金专户户名统一为:“出质人名称”十保证金质押专户。这样,当有权机关查询出质人存款时,从户名上即可判断出一般存款户和保证金专户的区别,也起到司法查询时的公示效应。
  转自刘環:《国际贸易融资担保法律问题研究》
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