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以提单等货权凭证担保的进口贸易融资方式

发表于 2015-4-28 09:14:26 查看:1096 回复:0
本帖最后由 爱保理秋秋 于 2015-4-28 09:16 编辑

      以提单等货权凭证担保的进口贸易融资方式
  一、以提单等货权凭证担保的实践
  通常情况下开立信用证时开证申请人即进口商需向银行提供保证金、抵押品或担保书后,银行才会考虑为该进口商开出信用证。但在开立货权凭证可控信用证即信用证要求提交全套海运提单,或要求提交收货人是开证行的空运单的即期信用证时,在收取一定保证金情况下,客户可不提供担保。
  银行为申请人开立银行可控制货权凭证信用证时,在银行与客户签订的信用证开证合同中通常规定,(甲方:银行,乙方:开证申请人)如开证申请人未能按合同规定向银行付清本合同项下款项,银行有权采取下述一种或几种方式处理:
  (1)从银行在开证申请人开立的保证金帐户直接划收或从甲方在银行系统开立的其他帐户划收,或从银行其他应收款中划收;
       (2)处分信用证项下货物:
  (3)处分抵押物、质押财产或向保证人追索。
  从以上条款我们可以看出银行因控制货权凭证,在开证申请人不付款情况下银行有权信用证项下货物以清偿融资款项。银行明示和默示地质押单据是开证行与开证申请人协议关系中的重要内容,中外银行无不如此仅有表述上的差异。单据中最有实际意义的是海运提单,而且中国由以进口的贸易国大多是隔海的发达国家,提单大量使用。银行对货物运输保险单的质押也很重要,但保险单毕竟是债权凭证。财产保险单的债权不确定或者保险期限内自始没有产生保险金,因而财产保单一般不能作为权利质权凭证。但采用CIF术语和信用证结算时;银行必须同时质押提单和货运保单,因为该保单有补偿功能。
  二、以提单担保时提单的权利属性分析
  关于银行在提单上具有留置权还是质押权,曾经发生很大的争论。但是担保法颁布以后,由于其规定提单作为可以设定质押的权利证书,似乎使提单能否设定质押的争论告终结.提单作为财产权利证书,无需开证行享有财产所有权也可以以财产中的权利进行质押。
  但是提单到底是物权证券还是债权证券,亦或两者兼而有之?一种观点认为,记名提单是物权凭证。例如“中国银行实务指引认为提单是物权凭证。”但是另一种观点反驳说,从票据法的角度,提单并非绝对的物权凭证,因为提单本身并不能赋予持有人比转让人更多的权利。提单的流通性和票据和货币相比要差多了。
  因此,提单的持有人并不必然享有货物所有权。相反的观点一再提醒实务界对于提单的物权属性应该具体分析,不能一概而论。另有一种观点说,提单不是物权凭证,而是债权凭证。还有一种观点主张说,提单兼有债权证券和物权证券的两重性。因为从提单可以凭单提取货物角度讲,提单证明了债权。从提单持有人和收货人以及承运人之间的关系是债权债务关系角度来看,提单是债权证券。但是从提单持有人可以处分在途货物的角度看,提单的交付与货物的交付具有同一物权效力.提单是拟制的货物交付方式,提单的交付和货物的交付有同等的物权公示效力.提单首先是债权证券,然后才是物权证券。
  银行在货物上的质押权无法完成除非并且直至货物被实际交付或推定交付给他。显然直接向银行交付货物以便于其占有质押物不太现实,正常的方法是推定交付(constructivedelivery),古老的方式是向银行交付储存货物的仓库的钥匙,现代的方式是向银行提交有效的代表货物的货运单据例如提单,或者由仓储保管员签发的合格货物已为银行利益储存的通知。这种交付即为象征性交付。该实际持有货物的第三人不过是扮演一个货物的寄托人,一开始该第三人为出质人的寄托人,由于单据的推定交付,出质人转移单据给质押权人就等于通知该第三人,该货物将为质押权人寄托。但是这一原则有一个例外,即提单,由于提单代表的货物在海上,出质人无法通知该寄托人货物已经转移给质押权人,因此交付提单等于推定货物的占有权的转移,从而质押权人在货物上的质押权也告完善,而无需实际上占有货物。此即为推定占有(constructivepossession)。我国学理也有推定占有的概念。
  权威学理认为,所谓的普通法上的documentsoftitle的概念,200年来从没有判例试图去界定。学理也是各说各话。学理说,对这一约定俗成的词条做统一的界定不但很难而且没有必要。但是关于何者是documentsoftitle的判例比比皆是,例如一张已装运提单(shipedbilloflading)是否是一个documentsoftitle,而大副收据或联合装运单据到底是或不是。但是对于什么是documentsoftitle这么多年来还是不清楚。一般来说,无非就是谁占有提单谁就有权在卸货港提取货物,以及转移提单即推定转移货物的占有权。“英国的学理认为转移提单不过是转移货物的占有权,而不是转移货物的所有权。正因为有这一商人法上的独特机制,在海上运输的货物才可能被作为质押物流通交易,甚至因此获取银行的融资。提单必须有效,如果在交单前货物已经卸船或被提取,有判例认为银行在提单上的质押权不再存在。或者如果单据不是documentoftitle,就不可能产生质押权。”
  三、在提单上的质押权的实现
  显然,就信用证业务的制度设计的本意来说,银行在进口单据上至少应该有质押权。银行的质押权在于该套货物单据已经交付给开证行或保兑行占有。这一权利是信用证机制长期发展的历史结果,对与信用证机制来说是关键的一环。权威的学理认为因银行必须在单据上设定特殊的担保权利,即质押权,以确保在进口人破产或偿付不能。因为作为质押物的单据被银行控制,且银行有权要求开证申请人付款赎单。开证行这种要求开证申请人付款赎单的权利,有时在开立信用证之前就通过双方的申请开证合同予以明示地设定,例如双方会约定,如果开证申请人在相符单据被开证行兑付以后,如果开证申请人无法付款赎单,开证申请人做不到按时赎单,则开证行有权处理货物,使自己的垫款得到补偿。如果双方没有明示的约定,由于开证行单据在手,则开证行也有默示的质押权。因为整个信用证交易机制的设计就是以来“担保链”来保证各方只有在付款后才能得到代表进口货物的单据。因为每一方在交付单据时即意味着失去对货物的控制权。
  为了不至于使每一方在失去对货物的控制权时仍具有担保权益,在单据上设定质押权就必不可少。例如开证行在单据上具有质押权以便保证在进口人破产或偿付不能时在单据以及单据代表的货物上获得补偿,保兑行一环也必须有相应的质押权,以便保证开证行破产或兑付不能时能获得补偿。尽管不一定足够保护卖方,卖方在单据上也有货权,一旦卖方未得到开证行或买方的付款,卖方将可收回单据或货物,并在货物运输途中或在卸货港转卖。即使买方破产,该提单项下的货物仍属卖方,不属买方的一般财产。货物权利是逐步转移的,如果在受益人交单之前就已一步到位直接从卖方转移到买方,就无法设定质押权了。单据首先转移到银行手里,即在受益人装运后,货权将直接转移到银行手里,这一点己经得到近期判例的认可。
  美国法也承认在开证申请人无法立即付款赎单时,开证申请人应该提供给开证行在单据或货物上的担保权益(securityinterest),以便保护开证行的利益。
  一般来说这一担保利益都会在开证行和开证申请人之间的垫款偿还协议中约定。
  美国法承认信用证制度的关键,是如何使开证行或保兑行在未收到货物以前向一个提供了合格交单的受益人作出付款。开证行或保兑行之所以愿意这么做是由于开证行一般在事先通过“总质权书(letterofhypothecation)”形式和开证申请人签署书面合同,以便确保开证行或保兑行在单据上的担保利益(securityinterest)得以完善。或者另外开证行或保兑行在海运提单上的担保利益也可以通过将银行背书为被背书人而得以完善。
  “除非另有约定,该担保利益首先需定着(attaches).该定着的利益将决定于担保权人(securedparty)和债务人(debtor)的担保物(collateral),当:(1)该担保物被担保权人根据协议占有,或债务人已经签署的担保协议,该担保协议有关于担保物的规定;(2)对价(value)已经给出;(3)债务人有担保权益在担保物上。一般来说,在货物被卖出后,担保利益也将定着在出售货物后的款项上。占有单据视为定着。”
  但是开证行在货权单据(documentoftitle)上定着的担保利益在某种情形下会失去优先权。“除非该担保利益事先经过规定的完善(perfect),否则一个从开证申请人手中以正当的商业程序、付出价款、没有得到通知的善意购买人能对抗另一人持有的一项虽有定着但未完善的担保利益。或者一个流通单据的善意正当购买人能获得超越开证行担保权益的优先受偿权。”经过完善,开证行即是在为特定目的交付单据给开证申请人以后,开证行在21天之内将无需登记(filing)即可获得临时的已完善的担保利益。如果开证行一直占有担保物,在占有期内,开证行将仍有已完善担保权益。在临时完善期限过去以前,开证行可以进行登记以便获得长期的完善的担保利益。
      四、银行质押提单中存在的问题
       (1)可用于质押的提单的种类是有限性
  银行难以质押远期信用证下的提单,受益人通过议付行取得开证行远期付款(例如60天或90天)的承兑或承诺后交单,开证行则须在付款日前早就将提单交与开证申请人,因为船货到港日期一般总是早于信用证和/或汇票规定的远期付款日期。也有远期付款日期较短而其同时船途时间较长因而届期才付款交单的,但这种做法现在较为罕见。在银行对外凭合格单据已允诺届期付款而又必须将单据提前交与开证申请人的情况下,银行按理只能要求采取其他保障措施.即使在即期信用证下,也并非所有的提单都能质押。记名提单银行不能质押,记名提单只有记名人享有提货权。可以质押的不记名提单极少使用。银行可以质押的实际只有指示提单,但是若为买方指示提单银行也不能质押。因为提单收货人栏记载的有权背书指示的人是该买方,不经该人指示,银行仍然不能凭以提货以实现其质权。同样,这种提单未经买方指示也无法直接转让于他人。银行能够接受并可用以质押的实际仅限于托运人指示提单(Toorder)和开证行或指定付款行指示提单(ToorderofXXBank)等几种。
  (2)银行质权的留置功能受到货物运输的牵制
  由于提单是一种债权凭证而言,银行享有的是凭单提货权,但船货到港的时间也就是必须及时提货的时间,可以留置提单的时间极其有限况且银行同样不是运输行业的专家。根据信用证规则,银行并不审查提单背面由承运人制定的格式条款但当银行决定依法行使质权凭单提货时却要受这些承运人依法享有的大面积免责或限责条款的约束,对银行来说有诸多不利。
  (3)提单留置功能反向力的部分原因来自于可能存在虚假单据UCP500要求受益人递交全套、清洁、已装船提单已例外地隐含了保护开证行和/或开证申请人合法利益的法律精神,但受益人依然可以进行单据欺诈。按理开证申请人是否付款同样仅凭单据是否表面一致而不问单据真假,银行本可放心只审查单据是否表面一致而无须顾及单据真伪。但实际经验却告诉银行,面对虚假单据的开证申请人往往会极力抗辩,不愿意无辜受害的银行自然更倾向于即刻以付款为条件向开证申请人交付提单而不是笃定地持续占有提单。银行缺乏持续占有提单的内生动力,从根本上说是由信用证机制决定的。开证行从受益人通过议付行继受合格单据,其占有一开始就是为了转移占有。开证行通过提供信用和资金是为了服务于国际贸易并取得一定的利润,其本意并不是介入国际贸易。故此即使在开证申请人应付而不付时,银行特别是境内银行一般倾向于不直接行使质权,而是放单于开证申请人并允诺延期付款。这一意向往往已包含在开证协议授信额度条款中,这说明不少境内银行对提单质押缺乏足够的信心,对行使提单质权缺乏真正的兴趣。
  另外一个技术性的问题是,我国担保法第64条规定质押合同必须以书面方式设定。但是开证行和开证申请人之间的书面协议中往往没有就质押权问题作出约定,从信用证制度设计的本意来说,由于开证行在进口单据上具有的质押权是不言而喻的,所以如果开证行和开证申请人之间没有明示的质押合同,担保法的上述强制性规定将为开证行主张自己在单据上默示的质押权带来严重障碍。
  转自刘環:《国际贸易融资担保法律问题研究》
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