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德国和日本的所有权保留和让与担保制度

发表于 2015-4-28 09:54:24 查看:826 回复:0
      德国和日本的所有权保留和让与担保制度
    “《德国民法典》中对质权的规定,必须以转移占有为要件。但是,为满足担保债权的需要,德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度,即所有权保留和让与担保。这两种制度没有在德国成文法中进行规定,但却己经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式,并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法系国家,这两种担保制度在日本民法典上也并不存在,但在实际的金融担保中却发挥了很大的作用,因此这些担保方式也被逐渐予以承认。
  所谓所有权保留,就是指动产买卖合同的当事人约定在买方清偿全部价款之前,买卖的标的物(即该动产)虽已交付给买方,但是卖方仍然保留其所有权(注:原文为:“所谓保留所有权,指动产买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿前,买卖标的物虽已交付,出卖人仍保留其所有权。”)在这种担保形式中,与占有相脱离的标的物所有权,被作为一种手段,用于保证价金余额的清偿。
  所谓让与担保,是指以担保债权为目的,债务人不转移占有,而将担保标的物的所有权转移给债权人。债务履行后,所有权返还给债务人,如果债务人未能清偿其债务,债权人(即被担保人)可以以这些权利受偿(注:“所谓让与担保,即以担保为目的,而依信托约款,将标的物所有权让与债权人,而于债务履行时,返还于债务人,如不履行时,则就该标的物受偿。”可以说,让与担保是一种为了担保而进行的“买卖”。但这种所有权的转移只是作为一种担保,不是彻底地让与。换句话说,只有出现了担保所旨在防止的事由,比如债务人不履行债务时,让与才真实地发生,因为只有在这个时候,被担保人才可以行使这种被让与的权利。
  很显然,所有权保留与进口贸易融资中的担保方式虽然都是不转移占有的动产担保,但是仍有诸多不同之处。第一,适用对象不同。所有权保留一般适用于买卖合同的双方当事人,而进口押汇中银行与债务人之间并没有买卖合同。第二,担保标的物不同。所有权保留这种担保方式中,担保标的物是动产的所有权,与买卖合同的标的物是一致的;在进口押汇中,主合同是贷款融资合同,其标的物是货币,而担保标的物是信用证项下代表货物的货权凭证,二者是不同的。第三,担保的消灭不同。所有权保留中,买方偿清全部价款后,即取得标的物所有权;而进口押汇中,债务人偿还银行贷款后,债权债务关系即告消灭,不存在再返还信用证项下货物所有权的问题。
  比较而言,贸易融资中的担保方式与让与担保更为类似一些。二者的相同之处在于担保的手段相同,都是以担保债权为目的,在不转移担保标的物占有的情况下,债务人将担保物的所有权转移给债权人。但二者仍有不同之处:在让与担保中,双方当事人是直接签订让与担保的书面合同,约定这种不转移占有的担保方式;而在进口押汇中,双方当事人不可能直接约定不符合我国担保法律规定的担保方式,“所以先签订质押担保合同,然后债务人向银行出具信托收据以转移质物所有权,再由银行将质物信托给债务人处置,以期达到不转移质物占有而照样进行质押担保的结果。另外,同样在债务人履行债务后,让与担保中还必须进行所有权的再次让与,返还给债务人;而在进口押汇中则不存在货物所有权的再次转移。”
  显而易见,所有权保留和让与担保是特殊的非传统的新型担保方式,如果一定要用传统的担保概念来解释的话,这两种方式可以说是对动产的所有权进行质押,而非对动产本身进行质押,“因为被转移占有的不是动产,而是动产的所有权。
  所以,对于债权人(即担保权人)而言,他既有质物的担保权,又有质物的所有权,在传统担保理论上,这当然是一种悖论。”fuel但是这些“悖论型”的担保方式却在社会生活实践中得到了很好的发展,而原来动产质押的典型性担保形式反倒变成“只有文化欣赏的意义”了。当然,对于德国这样立法风格严谨的国家,不会在成文法中作出自相矛盾的规定,但是却不能否认实践的需求,所以德国法容忍了现实中这样非典型的担保方式,并通过判例发展了这种担保形式,在理论上也一直在进行有益的探讨(注:德国法学界对此一直在进行探讨,而且争论长达百年,这在关于德国法的各种论著中均可了解到,例如罗伯特·霍恩等著的《德国民商法导论》,沈达明编著的《德意志法上的法律行为》、《法国、德国担保法》,孙宪忠的《德国当代物权法》等。)。
  转自刘環:《国际贸易融资担保法律问题研究》
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