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论国际保理法律冲突的表现与解决原则及规则

发表于 2015-4-28 11:29:53 查看:619 回复:0
  论国际保理法律冲突的表现与解决原则及规则
  唐颖侠1,张景华2
      2007年第12期  第27卷(总第215期)  现代财经
  保理,这种源于国内贸易的古老支付方式由于具有诸多优点,而被越来越多的国际贸易商青睐,焕发出新的活力。于是,贸易商的需求直接推动了保理兼具安全、快捷、高效特点的结算方式向国际保理的转化。目前,国际保理尚存在法律冲突,对其解决的原则与规则值得深入研究。
  一、国际保理法律冲突产生的原因
  从普遍意义上讲,法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说,只要各法律对同一问题作了不同的规定,而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。尽管法律冲突从广义上可以有多种不同的分类和理解,但从国际私法学研究层面上来讲,法律冲突一词应在比喻的意义上加以理解,它仅仅明喻,指明受法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系,并且必须决定哪一种法律制度中的规则适用于实际案件。可见,国际私法中的法律冲突就是法律适用上的冲突。
  关于法律冲突产生的原因,学者已经作出了种种概括和总结,但归纳起来主要有两方面因素:一是承认外国人在国内的民事法律地位和大量的涉外民事关系的发生,这是产生法律冲突的第一个前提条件;二是国内外民商法对同一民商事问题规定各不相同,而内国却承认外国法的域外效力。但是,这两方面都属于法律冲突产生的共性因素。笔者认为,对于国际保理法律冲突产生原因的研究,除了须把握其共性因素的影响外,还应考察其特性因素,因此有必要根据国际保理的以下特性因素来分析其法律冲突的产生原因。
  1.保理业务具有国际性
  在传统保理业向国际保理业转化的过程中,保理业的国际化尽管给贸易商和保理业本身都带来了发展的契机,但同时也为法律冲突的产生埋下了隐患。因为在保理业务仅仅囿于一国国内的时候,法律冲突是无从产生的,而随着保理业在近二十几年的迅速普及,逐渐形成了在世界范围内的网络式发展的态势。现代保理业务的完成通常由一家大的跨国保理公司,通过其设在各国的子公司进行债务人资讯调查、信用风险担保、核准应收账款等工作。
  其中每一环节都充斥着涉外因素,由此而产生法律冲突。
  2.各国债权转让的法律规定具有差异性
  即使有众多的涉外法律关系存在,如果各国在债权转让上的法律规定大致相同,冲突仍可避免,但作为上层建筑的法律无时无刻不受到社会物质生活条件的制约。各个国家的历史传统、风俗习惯,以及人口、民族、种族乃至自然条件也不尽相同,文化的多样性和共存性导致法律规定上的差异性(而且这些差异不仅仅表现在各国立法的原则上,更体现在具体的法律细节上),尤其是各国法律在债权转让方面规定差异性的存在进一步增加了冲突产生的可能性。
  3.相关国际统一规范具有局限性
  为了消除各国在债权转让法律上的冲突,统一有关规则,国际私法统一协会制订了一项国际保理公约,并于1988年的渥太华外交会议上通过。公约在为国际保理服务提供法律依据、统一行业标准、排除法律障碍,促使其向规范化、统一化方向发展及在世界范围内的普及等方面作出了贡献。但是也存在许多不足之处,主要体现在其适用范围的局限性上。首先,公约仅仅适用于符合其定义的保理合同和应收账款的转让,而为了避免与其他诉讼财产的融资形式重合,几经易稿后,最终得出了一个非常狭窄的定义。其次,公约的适用范围仅在债务人业务所在国和保理商业务所在国都是缔约国或销售合同和保理合同都由缔约国的法律管辖。再次,公约的适用可以被保理人与卖方间的协议或卖方与债务人间的协议完全排除。可见,公约并不能达到其预期的消除冲突的目的,而且从增加了一套法律规定的意义上说,公约扩大了法律冲突。
  二、国际保理法律冲突的表现
  法律冲突是国际私法上的一个专门术语,它是
  指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对该民事关系的规定各不相同,却又竞相要求适用于该民事关系,从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。简言之,法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。国际保理法律冲突表现在许多方面,如债权的可转让性、通知、有效性、债务人的抗辩等,本文仅对将来发生的应收账款的转让、贸易合同中的禁止转让条款、应收账款转让的形式要件和通知几个问题展开分析。
  (一)关于将来发生的应收账款的转让
  根据一般债权转让的理论,债权转让的有效成
  立应具备以下条件:(1)让与人须存在有效的合同权利。(2)被让与的合同权利须具有可让与性。(3)让与人与受让人须就合同权利的转让达成合意,并且不得违背法律的有关规定。可见,有效合同的存在是合同债权让与的根本前提。如何理解有效的合同权利呢?一般来说,在国际保理的债权转让中,供应商相对于债务人享有的根据贸易合同的货款支付权是真实存在的有效合同权利。但是,对于将来发生的应收账款是不是有效的合同权利,即将来发生的应收账款的转让是否有效,各国规定不一。一种观点认为,应收账款转让行为实际上是处分行为,而处分行为必须以处分时该项权利的存在为前提。根据未存在之权利不得处分原则,将来发生的应收账款不得让与。这种规定较多地考虑了债权受让人的利益。采用此种理论的代表国家是意大利。另一种观点认为,法律行为的成立要件与生效要件不同,法律行为的生效要件并不以法律行为成立时已存在为前提,只要效力发生时存在即可。将来发生的应收账款是以现实贸易合同为基础的,虽然需要等待一段时间,才能转化为现实的债权,但并不能因此而否认其有效性,因为具有转化为现实债权的可能性本身就体现了一定的利益。从鼓励交易、促进债权流转的角度出发,应允许将来发生的应收账款转让。
  美国、瑞士、法国等多采此说。《国际保理公约》和《国际保理惯例规则》的规定也采用了这种观点,认为将来发生的应收账款可以转让,而且核准范围内将来发生的应收账款必须转让。这显然是从促进债权流转、增加社会财富的角度出发的。
  (二)贸易合同中的禁止转让条款
  根据合同自由的原则,当事人可以在不违反法律的强行性规定和社会公序良俗的前提下,自由约定合同的内容。因此,当事人在合同中可以特别约定禁止向对方转让合同权利的内容,该约定同其他条款一样,成为合同的内容,当然具有法律效力,因此此种合同权利不具有可让与性。在国际保理的实践运作中,债务人出于对债权转让可能会增加其负担和风险或改变其义务的担心,有时会在贸易合同中约定禁止转让合同权利。至于贸易合同一旦加入了禁止转让的条款,它会对国际保理中的应收账款转让有何影响,各国法律规定是不同的。法国法系认为贸易合同中的禁止转让的约定无效,应收账款仍可转让。德国民法认为约定有效,应收账款不得转让。日本民法和我国台湾地区民法认为这种约定有效,但只具有债权的效力,不具有对抗善意第三人的效力。美国统一商法典9-318(4)中规定,债务人不能阻止应收账款的转让,因为债务人和转让人在基础合同中所列的禁止转让条款对受让人无效。美国法院根据司法实践认为,这种转让仍然有效,但转让人应付违约责任,向债务人支付损害赔偿。换言之,违反禁止转让条款的后果为损害赔偿,而不是转让本身无效。统一商法典9-318(4)、2-210(2)还进一步推行自由转让,规定某些转让不产生效力。与美国法律不同,英国法律对贸易合同中的禁止转让条款的处理未形成统一观点,成文法中也没有明确的规定。英国判例法确立的原则是,这种转让对债务人无效,而且根本无效。
  各国在这方面的法律冲突是国际保理发展的巨大障碍。有鉴于此,国际私法统一协会致力于调和冲突,统一立法。《国际保理公约》第6条规定,即使供应商和债务人之间订有禁止应收账款转让的任何协议,供应商向保理商转让应收账款仍然有效。该条还指明上述规定不影响供应商对债务人的诚信义务和供应商在违反贸易合同条款所作出的转让对债务人的任何责任;并且,贸易合同订立时,债务人营业地若于一个已对上述规定声明保留的缔约国内,则与禁止转让规定相冲突的转让对该债务人无效。
  这些规定从保护保理商的利益出发,协调了各国的意愿。《国际保理惯例规则》则规定,如果销售合同中含有禁止转让条款,进口保理商作为出口保理商和/或供应商的代理人,仍拥有未收货款供应商所享有的救济权利,它不直接规定转让的效力,而是以代理来切实保障保理商的权利。
  上述公约和惯例的规定提供了统一协调的法律
  制度,但在实践中保理商往往无法要求贸易合同与出口保理协议适用相同的法律,因而难以对抗债务人,于是常在出口保理协议中要求销售合同中不得有人和禁止应收账款转让的条款。如果订有这种条款,保理商最好要求贸易双方修订合同或买方放弃这种条款。
  (三)应收账款转让的形式要件
  在债权让与生效要件中,让与人须就合同权利的转让达成合意,并且不得违背法律的有关规定。
  这里包含两层含义:不仅债权让与合同的内容不得违法,同时债权让与合同的形式也要合法。从理论上说,债权让与合同为不要式合同,不须采取特别的方式。但是法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的,应依法律的规定或当事人的约定进行,债权让与合同才能生效。那么,国际保理中应收账款转让是否必须采用书面形式作出,各国法律规定不同,如美国统一商法典要求账债的让与必须由供应商和保理商订立书面协议;德国法虽然要求保理商和供应商之间必须有让与的合意,但对合意的形式并未要求。我国的民法通则和合同法对此也无明确规定,学术界有两种观点,一种观点认为,债权转让是不要式合同,既可以采用口头形式,也可以采用书面形式。另一种观点认为,法律对债权转让形式应有特别要求,规定债权转让合同必须采用书面形式,若原债权有证明文书,必须将转让事实记载于其中,否则债权转让不发生效力。其理由是,合同仅为让与人与受让人之间的关系,缺乏公示性,难为债务人及债务人以外的第三人知晓,不利于保护债务人利益和交易安全,规定让与合同须用书面合同形式,有利于克服这一弊病。既然法律没有强制性规定,从理论上说债权转让合同可以以任何形式作成。
  (四)关于应收账款转让的通知
  合同的转让除了涉及让与人和受让人的利益之外,对债务人的利益也有很大的影响。由于让与合同不具有公示性,且自让与人与受让人达成合意时起就发生债权移转的效果,此时债务人可能会不知道债权让与的事实,而仍然对原债权人履行合同义务,如果允许让与合同自成立时起对债务人也同时生效,那么债务人因不知道让与事实而为履行的行为无效,同时对新债权人(受让人)负有不履行的责任,这种法律后果是在债务人不知情的前提下附加于其身的义务,显然对债务人不公平。于是,为了保护债务人的利益,各国对债权转让的通知有三种立法例。
  第一,严格限制主义,即债务人同意原则。这种立法例要求合同权利的转让必须取得债务人的同意,否则不生效。我国的民法通则第91条规定,合同一方将合同权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方当事人的同意。此外,原涉外经济合同法第26条也规定,当事人一方将合同权利和义务全部或部分转让给第三人的,应当取得另一方的同意。在这种立法例下,如果债权人在转让合同权利时,没有取得债务人的同意,那么这种合同的转让对债务人不产生拘束力,债务人仍然可以按照原合同向债权人履行,债权人不得拒绝。
  同时对于受让人向债务人提出的履行请求,债务人有权拒绝。由此可见,此种立法例着重保护的是债务人的利益,在立法价值取向上追求的是静态的安全与稳定,有利于维护固有的合同关系。采用此立法例主要是囿于当时计划经济的限制,债权本身所具有的资本价值和流动性是无法遏制的,对债权人的过度保护必然以牺牲债权自由流动性为代价。而流通是债权的生命,限制流动无异于扼杀有利于促进经济繁荣的债权让与制度,因此,此种立法例遭到大多数学者的批评,也极少有国家采用。
  第二,自由主义,即债权自由让与原则。这种立法例规定,债权可以自由让与,不必征得债务人的同意,也不必通知债务人。德国民法就采用此立法例,德国民法典第389条规定,债权可以依债权人与第三人的合同而转移于第三人,新债权人依合同成立取得债权人的法律地位。但同时该法第407条第1项又规定,债权的让与不得对抗原债务人,即债权人若未通知债务人,债务人在不知道债权已经转让的情况下,仍向原债权人作出清偿的,则债务解除;如果债务人已经知道债权发生转让,则无论他是从何途径获悉的,都不应再向原债权人履行义务,否则不能解除其债务。美国法也采取此立法例,认为让与的有效性并不取决于债务人的同意。此立法例对鼓励合同权利转让、加速债权自由流动、充分发挥债权的财产价值有积极促进作用。但是完全的放任自流,又会导致债权人转让债权的任意性,难以保证不对债务人造成伤害。这又与债权转让不应增加或改变债务人负担的宗旨矛盾,而且放任债权人随意转让其权利而不加约束,会对合同关系的稳定性构成威胁,最终危害社会经济秩序的稳定。
  第三,折衷主义,即让与通知原则。这种立法例要求,债权人转让其债权虽不必征得债务人的同意,但必须将债权让与的事实及时通知债务人,债务人在接到债权让与的通知后,债权让与合同才对其发生效力。这种立法例既维护了债务人的利益,又保障了债权的自由流通,合理的平衡了当事人之间的利益关系。从立法价值取向上看,实现了静态的安全与动态的效率的完美结合。因此,被大多数国家所采用。如日本民法典第467条第1项的规定,以及我国台湾地区民法第297条。我国合同法摒弃了债务人同意原则,也采用此立法例。一方面尊重了债权人处分其债权的自由,有利于鼓励合同权利的转让,符合市场经济的规律;另一方面,也考虑了债务人的利益,通知债务人可避免因债务人对合同权利转让不知情而遭受的损害。国际保理公约和国际保理惯例规则也采用通知主义。
  三、解决国际保理法律冲突的原则与规则
    国际保理法律关系主要表现为三个合同法律关系,由此产生的法律冲突的解决也应适用国际合同的法律适用原则。国际保理法律冲突的解决和其它法律冲突解决方法一样可以从冲突法和实体法两方面入手。
  (一)国际保理法律适用的一般原则
  1.当事人意思自治原则
  契约自由是合同法的一项基本原则,孟西尼曾说,法律秩序是私人自由与社会权力行使之间的一种平衡,如果私人自由系合法且不令人讨厌,社会权力就不应行使。意思自治是契约自由在冲突法领域扩张的结果,而且随着自由资本主义的发展应运而生,现在已经成为一项普遍接受的法律选择原则。在国际保理法律关系中,意思自治首先表现为当事人有权在订立合同时选择法律适用条款。依现代冲突法理论中时间因素对当事人意思自治限制的弱化趋势,当事人在订立合同之后仍可以首次选择合同准据法,或重新选择准据法以替代原先依法院的程序规则或冲突法规则所指定,或当事人协议所选定的准据法。这样更符合意思自治原则的本意,又给当事人一个补救的机会,有利于争议的解决。但是当事人在合同订立后所作出的选择或变更选择的权利要受到不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害的限制。关于当事人根据意思自治原则选择法律的范围,为了使当事人能够预见合同的法律后果并维持法律关系的稳定性,应是实体法,而不包括冲突法。而且当事人只能选择与合同有客观联系的法律,如销售合同准据法、出口商营业地法、应收账款转让行为发生地法、债务人住所地法等。
  2.最密切联系原则
  在当事人未作出选择时,如何确定支配合同的法律?一般而言,有两种方法,一是按照古老的“场所支配行为”原则来确定其法律适用;二是将“当事人意思自治”原则绝对化,通过法官的司法推定,推定当事人关于法律选择的默示的意思来。这两种方法由于各自的局限性而遭受到许多批评。在这样的背景下,最密切联系原则应运而生。一方面,它摒弃了“场所支配行为”这种硬性刻板的方法,另一方面又避免了“默示法律选择”方式的随意性和不确定性。在合同法律适用方面,最密切联系原则是指,合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。根据最密切联系的原则,法院在确定合同准据法时,既不拘泥于某一个或某几个客观标志,也不是纯凭法官的主观臆断,而是从质和量两方面考察与合同有关的各种主客观因素,然后作出最终裁决。由于合同具有高度的人为性、技术性,这一理论具体运用到国际保理的法律适用上,就是通过对合同谈判地、缔结地、履行地、住所地、营业地等客观因素以及合同中适用的文字、术语、单据格式、当事人约定使用的货币以及共同选择的法院地、仲裁地等主客观因素进行综合的评估,从中寻求一个与合同有关的法律关系的“聚集地”,该“聚集地”的法律就是与合同有密切联系地方的法律。
  (二)国际保理法律适用的具体规则
  1.供应商与出口保理商之间关系的法律适用
  供应商与出口保理商之间的权利义务关系是由双方签订的国际保理合同加以规定的。一般情况下,供应商与出口保理商具有相同的属人法。那么,关于国际保理合同的法律适用,原则上依它们共同的属人法。另外,根据合同法律适用的国际条约优先原则,如果它们的共同属人法与所缔结或参加的国际条约,即国际保理公约有不同规定的,则适用公约的有关规定。根据合同法律适用的国际惯例补缺原则,如果它们的共同属人法和所缔结或参加的国际条约都没有规定的,则适用有关的国际惯例,即国际保理惯例规则。
  2.出口保理商与进口保理商之间关系的法律适用
  出口保理商与进口保理商之间的权利义务关系由双方签订的相互保理合同加以规定。根据合同,出口保理商负有传递信用额度申请表等有关文件、转让应收账款等义务,进口保理商则承担资信调查、评估坏账风险、转交货款等义务。保理商相互保理合同的法律适用,根据意思自治原则,允许合同当事人选择合同的法律适用。如果当事人没有作出选择,通常适用当事人(包括出口保理商和进口保理商)的惯常居住地或营业机构所在地国家的法律。
  根据各国的立法和实践,以及国际惯例,不论是当事人自己选择,还是法院根据国际私法规则作出决定,关于保理商相互保理合同一般适用进口保理商所在国的法律。
  3.供应商与债务人(进口商)之间关系的法律适用
  供应商与债务人之间权利义务的基础是双方订立的贸易合同。因此,它们之间的法律关系适用问题也就是国际贸易合同的法律适用问题。如果当事人在贸易合同中订有法律适用条款,那么供应商与债务人之间根据合同所产生的一切争议适用他们选择的法律解决。但是,一般情况下,除了采用格式合同外,当事人较少会在合同中订立法律适用条款。
  发生争议后,根据当事人意思自治原则,当事人还可以协议选择合同所适用的法律。但在当事人没有选择或没有达成协议的情况下,可以援用最密切联系原则确定合同的准据法。
  总之,适用不同的冲突规则援用不同的准据法会导致冲突解决结果的根本不同。这会给国际保理的法律适用带来不确定因素,最终影响国际保理的健康发展。在目前尚无有效的国际统一实体规范出台之前,对于国际保理的各方当事人来讲,应尽可能在订立合同时加入法律适用条款,或使各种不同的冲突规则的连结点指向同一国法律,以避免冲突的发生。
  责任编辑王丽英
  
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