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国际保理业务中欺诈风险的对策研究

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滴水纪念章

发表于 2015-4-30 09:00:56 | 显示全部楼层 |阅读模式
      国际保理业务中欺诈风险的对策研究
  了解了国际保理中可能出现的欺诈风险,就需要研究如何采取防范欺诈的措施.在前面的叙述中,笔者主要从出口保理商及进口保理商角度,并结合从供应商(出口商)及债务人(进口商)角度来分析国际保理业务中欺诈风险存在的可能性。诚然,针对不同情况所采取的防范对策是不尽相同的,而通过对这些不同对策的研究与分析,通过由“特殊”到“一般”的方法,笔者认为可以归纳成两大具体措施:
  1、事前防范措施一一预防国际保理欺诈行为的产生事前预防措施,是一种预防性控制,正所谓“防患于未然”,即在行为人进行国际保理欺诈之前进行调节、控制的一种模式。国际贸易中许多事实证明:事前预防比事后救济或惩戒更为重要,这点对预防国际保理欺诈亦同样适用。详言之:
  (1)做好资信调查
  所谓“资信”,就是指贸易商双方及保理商的综合经济状况和综合商业形象。前者包括公司的注册资本、实收资本、经营能力、主要业务范围等;后者主要包括公司的商业信誉、商业道德和商业作风等,尤其是公司的资信情况,更是关系到其有无履约能力和有无履约诚意。在国际贸易中,资金是进行交易的经济后盾,信誉是履行合同义务的道德保证。俗话说:“知己知彼,百战不殆”,为实现自己预期的经济目标,在开展国际保理业务时清楚掌握交易对象的资信状况,选择良好的合作伙伴,是十分重要的。这同时也是防止被欺诈的最基本、最有效的手段。
  资信调查,即指专业信息咨询公司将一些从政府部门查询得到的公司企业登记等资料综合以后,所出具的对被调查公司企业较全面的资信分析。其内容包括被调查公司企业的工商注册情况、财务状况、内部结构以及专业信用等级评估机构对该公司企业的信用等级评估等。
  从业务背景看,国际保理业务所依托的是基于非信用证、赊销结算方式的国际贸易方式,基于商业信用。国际保理之所以能得以蓬勃发展,得益于市场经济中存在较好的商业信用和银行信用。否则,很难想象一个存在信用危机的社会,保理业能够健康发展。认,对于从事国际保理业务的银行来讲,选择资信良好的出口商和进口商提供国际保理服务是防范欺诈风险的最重要的措施。
  相对于出口商的欺诈来说,国内保理商对于国外的进口商的欺诈更难防范。这就要求保理商对于进口商的资信情况了解清楚。建立广泛的信息渠道,并通过专业人员对所得到的关于进口商的信息研究。此外,保理公司要加强保理业务的风险管理,一方面,保理公司要建立和完善科学的企业信用管理制度和方法,并通过国际保理公司之间的合作实现信息共享。毕竟对于国外的公司的情况,其本国的保理商要比其他国家的保理商更了解。另一方面,基于一个国家的保理商对于自己国家关于保理的法律规定,熟知程度远高于其他国家的保理商,所以加强与国外同行的合作与信息交流,是防范欺诈的重要一环。
  总的来说,保理商在开展国际保理业务前,应该尽可能详尽地获得进出口商的资信调查资料,通过各种有效手段掌握进出口商过去和现在的业务与财务状况以及发展前景,产品的市场销售状况,进而做出评估。以此来决定是否核准进口商的信用额度或者是否对出口商提供融资。例如:保理商在提供国际保理服务前,就应该对出口商主体进行审查,确认是否具有法人资格及是否具有进出口经营权,审查其经营范围及出口贸易是否为该国法律法规所禁止或限制出口的货物,审查其过往交易记录,确认其履约记录良好,应收账款能够正常回收,未被外汇管理局纳入“真实性审核名单”中,未因违法经营被监管部门处罚等,以确保所受让的应收账款债权的合法性。②又例如:保理商在提供保理服务之前,首先要非常清楚地了解出口商与进口商之间的相互关系,即是否存在直接或间接的控制关系,是否为关联企业,如:买方为卖方(反之)的附属机构、控股企业、母公司的情形,以防止关联企业之间利用保理转移利润而无真实贸易背景。
  同时,对于从事国际贸易的进出口商来说,如前文所述,虽然保理商对进出口商进行欺诈大多存在于理论上的可能,但既然有此可能性,就必将存在转化成现实性的风险。进出口商防范这种“隐隐约约”的风险主要是遴选资质优良的保理商进行合作。
  特别是对出口商而言,在签订出口保理协议前,应认真审查保理商提供的合同文本,并通过对其中不公平条款与保理商进行商讨,以作出相应的调整或修改,争取达成合理的合同条款,确保自身的合法权益不受损害。
  此外还需要注意的一点是在签订相互保理协议前,出口保理商还应控制来自进口保理商的风险,这主要体现在提高对进口保理商科学评估授信的技术水平。在选择合作的进口保理商的时候,具有一套相对可靠的评估授信方法。出口保理商可以根据国际保理联合会(FCI)公布的保理商评分资料,保理商寄交的资料,分析保理商的财报,经营状况,资信等指标,建立合理的授信机制。(2)熟悉国际保理业务所在国家的关于保理的法律由前文分析可知:国际保理业务具有独特的商事法律特征,因此需要特别的法律规范予以规定,其存在与发展在一个综合的法律环境里。首先,从全世界国家间的范围看,国际保理的法律依据主要有以下三方面的规范性文件:第一是由国际统一私法协会制定的《国际保理公约》,这是迄今国际保理领域唯一的一部专门性国际条约,在国际保理这块新型贸易融资领域中属于统一实体条约。己于1995年5月1口开始生效。第二是属于国际惯例性质的国际保理联合会(FCI)制定的有关规则,如《国际保理业务惯例规则》与《国际保理通则》;第三是由联合国国际贸易法委员会制定的,也属于统一实体条约《国际贸易中的应收账款转让公约》。国际统实体私法条约是国家之间缔结的统一某领域实体私法规范的协议,其调整对象为国际实体私法关系,也就是国际民商事关系当事人之间的实体权利义务关系,从而直接赋予私方当事人之间的实体权利义务。而作为“软法”的国际惯例,从法理上说,本身并没有法律上的拘束力,但却可以通过一定的程序(如根据各国国内法的规定),使之转化为具有法律拘束力的规范性文件。
  与此同时,《国际保理公约》、《国际保理业务惯例规则》、《国际保理通则》以及《国际贸易中的应收账款转让公约》并不能直接指导监督一国国际保理业务的具体实施。基于国际保理业务还涉及到合同法、公司法、银行法、担保法、破产法等诸多领域的法律规定。对此,各国都有一般的法律规定,而且有些规定是不统一的。出口商、进口商就有可能会利用法律冲突,尤其是各国对债权的合法性规定、债权可转让性规定、关于禁止让与条款的效力问题、关于债务人的抵销权、抗辩权以及对于各种相互冲突的权利优先的规定等来欺诈保理商。因而为防范此类风险,保理商则必须充分利用进口保理商对本国情况熟悉的优势,询问进口保理商例如:债权的有效转让要符合进口国的法律要求必须履行哪些法定手续。通过进口保理商了解进口国有哪些不同于一般惯例的特别法律规定。通过掌握的情况,对出口商的贸易行为提出建议。以此来熟悉自己开展保理业务的相关国家有关保理的法律规定,避免简单地依照本国法律来推断国外的规定而导致容易被出口商或进口商欺诈。
  (3)加强保理公司与保险公司的合作
  随着国际贸易的迅速发展,国际保理业务也是得到了越来越蓬勃的发展,可以说这块“蛋糕”越做越大,一些保险公司也希望能够介入国际保理业务以从中“分一杯羹”,于是保理信用保险应运而生。所谓保理信用保险项下出口保理业务,是指保险公司直接以出口保理商为被保险人,在出口保理商所核定的出口商与特定进口商之间的信用风险额度内,为其承担一定额度(通常不超过90)的保险责任的一种出口信用保险种。众所周知,在当今国际上通行的无追索权的双保理业务中,一旦发生了保理银行核准信用额度内的坏帐,保理银行将承担信用赔偿责任,从而遭受严重的经济损失。为了规避实际运作中可能出现的此种不利情况,欧美地区的保理公司、保理银行为了降低自身的坏帐风险,通常会将保理业务所涉及的应收账款再向保险公司投保。这样一旦发生赔偿事项,例如:客户出现破产或无力偿还货款等情况,保理商则不必承担全部损失,并可以从保险公司获得一定比例的补偿。这样保理商便能够减少其经营风险,在规范运作的基础上积极有效地防范风险。像美国的NATIONSBANCCORP,将保理佣金的三分之二用于投保;德国的DISKO FACTIONING FINAZ GMBH的股东就是德国最大的保险公司。由于保险费率通常低于进口保理商的保理费率,因此,该种保险具有良好的发展前景。
  (4)认清《国际保理通则》((GRIF》不均衡规定以趋利避害在FCI制定的一系列规则中,最重要的是规范出口保理商及进口保理商运作的《国际保理业务通用规则》,又称作《国际保理通则》((GRIF )) .《国际保理通则》
  ((GENERAL RULES FOR INTERNATIONAL FACTORINGS简称GRIF》的前身是《国际保理惯例通则》" Code of International Factoring Customs",简称Code。是FCI为了规范国际保理业务操作,维护国际保理业务当事人的权益和责任,于1969年制定,并历经修订后于2002年7月更名为GRIF,以统一双保理业务的法律规则,促进最佳保理运作实践。为适应国际保理业务实践中的发展和新情况,FCI在近几年的理事会上均或多或少地对GRIF进行了修改。最新版本为2005年7月修订版。这极大地保证了该通则的实用性和生命力。
  从目前实施的情况看,会员总体上对GRIF有较高的评价,被称之为保理业的UCP500.GRIF在法律地位和影响力方面的确如此,但业内人士认为GRIF远不及UCP500完善,尤其是作为出口保理商的会员对GRIF中颇有微辞。其中很大的一个原因便是其内容更侧重或偏袒于对进口保理商利益的保护,不免有失公正。当然,出现这种情况是有一定背景的:制定GRIF的人士中欧洲国家的专家占绝大多数,而这些国家的保理商主要办理进口保理业务。这样一来,亚太地区(包括中国)作为出口主导地区的出口保理商自然就会吃一些亏了。而正是这些不均衡规定很容易给出口保理商带来更多的风险。诸如此类不均衡的规定在GRIF中还不少,这里且举出三条规定来说明:例如:GRIF第32条规定了:
  如果出口保理商实质性违反了通则的任何条款,结果严重影响了进口保理商对信用风险的评估及/或其收取账款的能力,不应要求进口保理商进行担保付款。但举证的义务在于进口保理商;如进口保理商己作担保付款,则其有权索回己付款的金额。本条规定是极富争议的条款,原因就在于该条款对定弹性较大,出口保理商往往担忧进口保理商恶意滥用该条规定,找一个理由拒绝承担本应承担的担保付款责任。又例如:
  在本文前面所谈到的在国际保理业务中,有关应收账款“全部转让”的问题。关于该问题的GRIF第19条规定,尽管有利于保护进口保理商的收款权利,但是对于出口商与出口保理商的不公平之处也是显而易见的。再例如:GRIF第18条规定,赋予了进口保理商自行决定(而未加诸限制条件)缩减或撤销信用额度的权利,这也是对于进口商过度保护的规定,容易出现某些进口保理商恶意滥用该权利,而将本不应该由出口保理商承担的信用额度责任移转到其身上的情况。
  为了防范上述风险,在出口保理商与进口保理商签订相互保理协议(interfactoragreement)时,可利用GRIF第7条的规定来考虑在相互保理协议中加入一些更有利于本方的合理条件或排除一些GRIF中对出口保理商不利的条款。该条规定,“当出口保理商与进口保理商之间的书面协议在某些方面与GRIF条款不一致时,协议规定优先于GRIF的相关规定。可以说GRIF的该条规定充分体现了合同自由及意思自治原则的精神。根据这项原则,合同的有效约定是补救法律漏洞、明晰当事人权利与义务的重要方式。为了避免在发生纠纷时对法律适用问题或者对合同条款、文字的理解产生歧义,有关当事人应熟练掌握国内法、公约与惯例的相关内容,明确约定合同的适用,并对相关条款、文字的含义作出解释与约定。尽管出口保理商能够说服进口保理商加入利于本方的合理条件或排除一些GRIF中对出口保理商不利的条款实属不易,但毕竟为出口保理商带来了消除GRIF不均衡规定对其利益构成潜在及现实损害的可能。
  2、事中控制措施一一阻却国际保理欺诈行为的实施事中防范措施是指保理商对不法商务合同双方当事人单独或串通(反之)实施欺诈行为过程之中的控制,即被实施欺诈方对国际保理业务活动或环节进行组织、制约和监控,以控制或阻却不法行为人运用欺诈方式进行作案。这是控制国际保理欺诈行为实施的有效控制手段。在国际保理业务开展的过程中,受欺诈方察觉到了欺诈行为时,应采取自我救济措施。这样可以防止损失的进一步扩大。主要措施是,立即中止履行相关合同,取得欺诈的证据,主动向欺诈方发出警告。
  事中防范措施可以帮助受欺诈方挽回所受损失,阻止损失继续扩大,以便为进一步采取法律救济措施打下良好的基础。
  例如:在进口保理商遭遇进口商提出的本文前面己论述过的“虚假争议”时,应该及时加以辨别,如:买方以付款期限太短为由要求卖方延长付款期限;“虚假争议”名为争议,实为拒绝付款的无理借口。对于此类似是而非,旨在拖延付款的争议理由,进口保理商应该向进口商严正指出其不成立,而不应该存有侥幸心理;并且及时与出口保理商联系,促成进出口双方尽快协商解决纠纷。
    3、事后处置措施一一运用救济及/或惩戒手段制裁国际保理欺诈行为事后处置属于救济性、惩戒性对策,即在国际保理欺诈行为发生后所采取的避免或减少损失的措施,以及运用国际、国内的反欺诈的法律机制,采取司法惩戒手段,以确保制裁目标的实现。这是反国际保理欺诈的一条重要途径。由于受欺诈方无权对欺诈人采取强制措施,所以自我救济措施对国际保理业务中有的欺诈实施方不会产生相应的效果,即不予返还受欺诈人己经支付的应收账款以及赔偿相应的损失。这时,受欺诈方就可以采取法律救济措施。
  一般来说,国际保理欺诈不仅具有民商法意义上的违约,而且具有侵权和传统犯罪的性质,构成了多重的非法性。虽然,各国都制定有关于惩处欺诈的法律法规,但因为国际保理欺诈涉及至少两个国家或地区,各国各地区的法律仅能在本国本地区范围内具有管辖权,这就需要国际与国内两个层面的法律进行双重应对。
  从国际法层面来看,国际保理欺诈是近些年来新出现的一种国际贸易欺诈方式,其表现出国际贸易合同欺诈、国际贸易运输欺诈以及国际贸易结算与支付欺诈等诸多欺诈形态,而且牵扯到的法律关系也是错综复杂,贸易、海运、金融、单据等均有涉及。国际社会己经充分认识到防治国际保理欺诈的重要性与紧迫性。虽然联合国贸发会议航运委员会特设政府间小组会议的召开,揭开了世界反欺诈斗争的序幕;联合国贸发会议也曾经先后两次在口内瓦召开研讨国际贸易欺诈的会议,但是由于意见分歧较大,未能达成打击国际欺诈的任何协议。一个统一、有序、系统地预防与控制国际贸易欺诈的国际法体制并未被确立;统一、有效的国际习惯尚未形成。这就加大了打击国际保理欺诈的难度。
  目前在此层面上能够采取的有效措施便是加强国家间的司法协助。司法协助是指不同国家的法院之间根据国际条约和协定或者根据两国签订的协定,彼此间相互协助,代为进行一定诉讼上的行为,如送达诉讼文书、收集证据、协助执行外国法院己生效的判决和裁决等。由于国际贸易纠纷属于跨国纠纷,当受欺诈方向有管辖权法院提出追究欺诈实施方法律责任的申请时,诉讼程序一旦启动,将会涉及到国家之间的司法协助问题。国际上虽然尚无一部统一的关于司法协助的公约,但有许多国家己充分认识到司法协助的重要性,在小范围内缔结了双边、多边协议来解决司法协助中的若干问题。在国际保理欺诈案件中强调各国的合作,不仅能有效地打击欺诈者,保护受害者,同时也能为国际法制统一化作出贡献。
  从国内法层面来看,有效的国内法制和实践是制裁国际保理欺诈的基础和前提,因为国际合作说到底还是主权国家之间的合作,离开了各主权国家国内法制的完善,国际合作就成了无源之水,无本之木。虽然面对国际保理欺诈这个近些年来在国际贸易中新生的“毒瘤”,各国传统的反欺诈立法显然不能很好地应对。但还是为打击国际保理欺诈奠定了良好的法律基础。同时,也为根据国际保理欺诈独特性质及各种类型做出具体规定的专门反欺诈法规之产生奠定了坚实的法律根基。
  纵观英、美、法、德、口、瑞士等国的立法,各国普遍对欺诈行为的罪错性质认定标准司法救济制裁措施以及诉讼原则等方面内容,或在专门的反欺诈法中予以规制,或在商法典民法典反不正当竞争法中作出规定,英国是世界上最早制定防止欺诈法的国家,早在1677年就颁布了著名的《防止欺诈法》。1967年又颁布的《错误陈述法》,对欺诈予以更全面的规定,在处理上也是相当严厉的。美国反欺诈法在20世纪40年代末编制《统一商法典》的时候,在其“总则”、“货物买卖”、“投资证券”等篇中规定了法欺诈的内容。虽然目前我国尚无一部完整系统的反欺诈专门性法律,但也有许多关于对欺诈行为追究民事责任或刑事责任的规定,散见在民法通则、合同法、保险法、银行法等法律中。
  国际保理业务的开展是以债权让与为核心,其担保付款责任是基于一种债权让与合同。而法律对债的关系的调整,一个重要的体现便是“公力救济”,即以国家强制力为债的目的之实现提供强制性保障。方式主要有诉讼、仲裁二种。在国际保理欺诈发生后,受欺诈方应当先识别欺诈人的行为性质,以便确定是提交仲裁还是向法院提起诉讼,如果是违约行为,则应按照相关合同中的仲裁条款或仲裁协议的规定,将纠纷问题提交仲裁机构仲裁。例如:若因国际保理欺诈引起的纠纷发生在出口保理商与进口保理商之间,受欺诈方可以根据《国际保理联合会仲裁规则》向国际保理联合会提交仲裁申请。如果是侵权行为,应向有管辖权的法院提起侵权之诉。在欺诈发生后,对于受欺诈方来说,重要的问题是弥补相关损失,及时追讨应收账款。在尚未控制或抓获欺诈实施方时,受欺诈方首先应该提起民事诉讼,向欺诈实施方追偿经济损失。
  当欺诈实施方被控制或被抓获时,受欺诈方还可以提起刑事附带民事诉讼。
    转自蒋戬:《试论国际保理欺诈风险与对策》
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