开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

查看: 709|回复: 0

外国保理商跨境服务的法律壁垒

[复制链接]

新浪微博达人勋

83

主题

100

帖子

689

积分

四级会员

Rank: 4

积分
689

滴水纪念章

发表于 2015-4-30 09:31:44 | 显示全部楼层 |阅读模式
  外国保理商跨境服务的法律壁垒
  谢菁菁(中国人民大学 国际经济法系,北京 100872)
    [摘 要] 国际保理作为一种金融服务产品,在国际贸易过程中日益发挥重要的功能。目前境外保理商在国内开展跨境保理业务尚存在法律壁垒,我国保理商应抓紧历史机遇大力发展国际保理业务。
  [关键词] 保理;跨境服务;法律壁垒
  保理是保付代理的简称,是卖方与保理商的一种契约关系,主要是为赊销方式(O/A)而设计的一种综合性金融服务。它是指保理商从卖方那里买进以买方为债务人的应收账款,并提供贸易融资服务、销售分户帐管理、应收账款催收以及信用风险控制与坏帐担保的综合性售后服务。国际保理是指供应商与债务人位于不同国家或地区的保理业务,即保理商对以赊销方式向营业地位于不同国家或地区的买方出售商品或提供服务的供应商提供的综合性金融服务。国际保理的国际性是由所服务于的贸易的国际性所决定的。保理商在国际上的竞争已经非常激烈,而中国市场作为贸易大国又是必争之地。本文将对外国保理商在中国境内的法律障碍进行分析,指引外国保理商在中国设立分支机构,以商业存在为中国市场服务。
  一、国际保理在国际和中国的发展
  根据国际保理商联合会的统计,2005年,该联合会会员开展的国际保理业务达到864.86亿欧元,比2004年增长27%。其中,丹麦的国际保理业务额为37.75亿欧元,占其当年保理业务总额的48.55%。俄罗斯保理业务额达到520亿美元,所提供的融资额达到420亿美元;保理对于GDP的贡献也从2004年的0.5%上升到0.9%。中国的保理业务额也达到58.30亿欧元之多。
  国际保理是一种新型的贸易结算方式和贸易融资方式。根据调查,由于从银行难以取得贷款在欧洲每5家小企业中至少有一家将从银行获得融资作为其发展的最重要瓶颈。在英国保理和发票贴现已经占到了英国中小企业流动资金融资的35%以上(其他流动资金融资方式包括银行贷款、透支、租赁、追加投资等)。保理对于发展中国家的中小企业非常有吸引力。外国保理商具有丰富的经验并有成熟的产品,甚至可以通过网络直接开办业务,但是根据目前我国的规定,外国保理商在中国境内跨境提供保理服务却面临重重障碍。
  二、国内有关保理业务的法律规定
  国内对于境外机构在华开展保理业务,并没有专门的立法规定。《对外贸易法》(2004)第四章第二十四条规定,“中国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺,给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”国际保理不属于第26条限制或禁止的有关国际服务贸易,但是《对外贸易法》也未明确境外保理商可以不受限制地向中国境内企业提供保理服务。在目前的法律制度下,保理业务是作为商业银行的一种“中间业务”对待的。因此主要适用对银行中间业务的部门规章,如中国人民银行颁布的《商业银行表外业务风险管理指引》、中国银行业监督管理委员会2003年5月颁布的关于《调整银行市场准入管理方式和程序的决定》等;同时,因国际保理的涉及跨境收汇和付汇行为,有关业务的开展还受到外汇管理相关法规的限制,主要体现在《国家外汇管理局关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知》(“《出口保理核销通知》”)、《出口收汇核销管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于进一步简化出口收汇核销手续有关问题的通知》等规定中。
  三、我国法律制度对跨境国际保理的壁垒
  综合上述法规的规定,我国实际上对境外保理商为境内企业跨境开展保理业务设置了一定的法律壁垒,主要体现在:
  (一)主体方面,目前只有银行才能从事保理业务目前国际上的保理业务大多由专业保理公司从事,他们中的大部分是国际保理商联合会的会员。根据统计,国际保理商联合会会员承担的保理业务占到全球份额的56%,国际保理业务占到全球份额的2/3,但是216名会员中只有不到30%的会员是银行,多数不具备银行的营业资格。
  《商业银行中间业务暂行规定》适用于按照《商业银行法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的银行机构,包括按照《公司法》设立的中资商业银行,也包括外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行。保理在商业银行的经营范围内。根据该规定,保理业务作为中间业务也只能由商业银行提供。一直以来,一些获得国际保理商组织认证的国内公司由于不属于商业银行,并未从事真正的国际保理业务,而主要是提供追债、资信调查等服务。如北京博升通管理咨询公司。而中国在中国的会员也无一例外是银行。
  大部分境外保理商因为其自身性质并非银行,不具备开展保理业务的主体资格。此外,《外资银行管理条例》规定,在国内设立分支机构的或者外商独资银行的唯一或控股股东必须是商业银行。因此,除外国商业银行以外的境外保理商很可能无法通过商业存在,以在华设立分支机构或者子公司的方式进入中国市场提供保理业务。
  (二)经营资质的限制
  随着科技的发展,保理业务完全可以在网上展开而不需要设立一个物理上的商业存在,但中国人民银行对于网上开展的银行业务也有监管的权利。按照《网上业务管理暂行办法》第四条的规定,境外机构在中国境内开办网上银行业务,应在开办前向中国人民银行提出申请,经中国人民银行审查同意后方可开办;在中国国外注册的以及港澳台地区注册的机构通过因特网向中大陆居民提供网上银行业务须事前向中国人民银行申请。除了开办业务的审批外,“人民银行现有对传统银行业务的风险监管要求对网上银行业务仍然适用…同时,人民银行应督促商业银行建立网上银行业务信息管理系统,按…要求向人民银行报告网上银行业务经营情况和存在的问题”,包括定期报送《网上银行业务基本情况统计表》 、总结报告,并建立网上银行业务运作重大事项报告制度。境外机构即使获得批准得以通过互联网对境内企业提供保理业务,中国有关商业银行的法律规定也将成为其开展业务的阻碍。
  (三)外汇管制方面的限制
  我国是一个对外汇严格管制的国家。目前对于经常项目下的外汇管制是通过结算银行实现的。
  根据《外汇管理条例》,境内机构的经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户。境内机构的经常项目用汇,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定,持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。境内机构的出口收汇和进口付汇,应当按照国家关于出口收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。办理出口核销的全过程,须遵循“五者一致”的原则:即领取核销单、出口报关、收汇申报、出口收汇、出口核销应为同一企业。而保理商介入出口贸易将导致出口结汇程序发生一定的变化:
  第一,在核销程序上,有关法规区分了融资保理、有追索权的保理和无追索权的保理。
  《出口保理核销通知》第二条规定,“出口保理项下,出口保理商未向出口商提供融资服务或提供有追索权的融资服务的,出口保理商在为出口商从境外收回出口货款后,应当按规定为其办理结汇或入账手续,向出口商出具出口收汇核销专用联。”第三条规定,“出口保理项下,出口保理商向出口商提供无追索权的融资服务的,出口保理商可以在向出口商提供融资款项并按规定为出口商办理融资款项的结汇或入账手续后,以融资金额为准向出口商出具出口收汇核销专用联,并在核销专用联上编写核销收汇专用号码。同时,在出口收汇核销专用联上注明‘出口保理融资业务’。
  待出口保理商从境外为出口商收回货款后,出口保理商扣除融资资金及利息,出具余款的出口收汇核销专用联,并在出口收汇核销专用联上注明‘出口保理余款’以及保理项下的相关费用和融资利息以及涉外收入申报单号码和原核销收汇专用号码。”根据该规定,保理商预先支付的不超过80%的融资款和应向出口商支付的余额可以分别核销。2003年10月1日起实施的《出口收汇核销管理办法实施细则》第四条照搬了上述规定,而仅仅用“银行”替换了“出口保理商”。从上述规定可以看出,出口商是办理核销手续的义务主体,由出口商准备所有单据向银行办理结汇和向外汇管理局申请核销。而在中国目前的法律框架下,外汇管理局所代表的权威机构仅仅认同银行是保理商,而不承认银行之外的独立的保理公司。中国的出口保理商同时也是外汇指定银行,既是核销所涉及的交易的一方当事人,又是国内外汇管理体制下收汇核销的执行者。
  第二,建立了核销差额报审制度。对于进口付汇和出口收汇与报关单上的差额,进出口商应当向外汇管理局报审。
  关于产生差额的原因,法规主要列举了以下几种:(1)市场风险,如因国外商品市场行情变动产生差额和因汇率波动产生差额;(2)产品特性及运输、保险等风险,如因动物及鲜活产品变质、腐烂、非正常死亡或损耗产生差额,装运溢短装以及运费、保险费等产品价格之外的费用变化产生差额;(3)信用风险,如因进口商或出口商破产、关闭、解散,或因产品质量产生差额;(4)政治风险与其他不可抗力,如战争、国际紧急政策和自然灾害等。上述原因都是基于国际贸易合同的,而不涉及国际保理合同。由保理合同而产生的差额,如预付款与报关单上标明的成交总价的差额似乎可归入兜底条款,由外汇管理局自行判断是否可以接受。《出口保理核销通知》第二条和第三条肯定了融资保理情况下存在的收汇金额和出口货物报关单上的成交金额存在差额,规定了预付款融资的核销和余额的核销。因此保理合同也可成为差额核销报审中可接受的原因之一。
  关于须报审的差额的限额,有关法规逐渐放宽。《出口保理核销通知》第四条规定,“外汇局为出口商办理出口保理项下的出口收汇核销手续时,如果收汇金额与出口货物报关单上标明的成交总价差额超过500美元(含500美元),可以凭出口保理合同以及出口收汇核销专用联上注明的保理费用办理差额核销,并按规定向出口商出具出口收汇核销单退税专用联。”《出口收汇核销管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于进一步简化出口收汇核销手续有关问题的通知》等规定将单笔出口差额核销报审的额度提高到了5000美元。自2005年11月1日起,单笔额度在5000美元(含5000美元)以内的差额,无论是对应的收汇或进口金额多于报关金额还是少于报关金额,都可以直接办理核销。在此范围外的出口应办理差额核销报告手续。实施批次核销的,可以按核销单每笔平均计算出口与收汇或进口差额。而根据《进口付汇差额核销管理办法》规定,对于单笔合同项下核销差额超过等值5000美元且核销差额占合同金额的比例超过2%的进口付汇核销差额报审业务,应办理差额核销报审手续。
  因此,在目前的法律框架下,境外保理商为境内企业提供跨境保理服务至少存在两方面障碍。
  一方面,保理商与外汇收支银行同一的规定阻碍了境外保理商进行进口付汇和出口结汇。由于外汇管制,货款或者服务对应的金额不能直接支付给中国的境内企业,而必须通过外汇收支银行,并接受外汇管理局的核销管理。另一方面,付汇和收汇的差额限额影响了境外保理商收取佣金的比例。
  四、入世承诺对跨境国际保理业务的影响
  《中国入世议定书》中中国政府对于开放服务贸易作出了许多重大的承诺,包括对银行等金融服务贸易领域的开放。据此,中国政府修订了许多金融监管法规,并相应变革了金融监管体制,以兑现入世的承诺。在《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中定义所银行服务包括保理。但是根据《中国入世议定书》,中国并没有对保理业务作出允许跨境支付的具体承诺。承诺表是各成员实际履行服务贸易总协定的具体义务。就国民待遇和市场准入而言,除非相关成员已经在有关服务部门作出了承诺,否则其有权加以限制,给予境外服务者不同的待遇。
  国际保理作为综合性的金融服务,具有复杂的机制。如果保理商在接受应收帐款转让后、帐款到期前为出口商提供预付款融资,则为融资保理,又称为折扣保理或预付保理。供货商将发票交给保理商时,只要是在信用销售额度内的已核准应收账款,保理商立即支付不超过发票金额 80%的现款,余额待收妥款后结清。如果指保理商与供应商签订保理合同并向供应商融通资金后,即放弃了向供应商追索货款的权利,则为无追索权保理。保理商对毫无争议的已核准应收账款提供坏帐担保。当债务人因贸易纠纷以外的原因无力或拒绝支付货款,保理商自己承担债务人的信用风险。无追索权保理与一般的国际贸易结算方式不同,具有更高的风险。《商业银行资本充足率管理办法》(2004年第2号)规定的表外项目的信用转换系数中,将等同于贷款的授信业务的信用转换系数规定为100%。如果允许国际保理的跨境提供,则中国境内的企业就可以利用无追索权保理变相贷款,破坏我国金融体系的完整性和稳定性。因此即使中国未来放开跨境提供国际保理服务,中国也应将保理与其他银行中间业务区分开,并可以基于审慎原因或者是为了确保金融体系的统一和稳定而采取必要的措施。鉴于保理业务的复杂性和其对目前国内金融体系和融资结构的影响,在可以预见的将来,中国对于跨境提供国际保理服务的监管体制将不会受到入世的影响。消除境外保理商在国内开展跨境保理业务的法律壁垒似乎并没有一个可预期的时间表。
  综上所述,在国际保理业务蓬勃发展的今天,因为中国特殊的金融及外汇监管体制的原因,大部分的境外保理商无法通过跨境方式向境内企业提供国际保理业务。中国的保理商尚处于重重保护的温室之中。我国保理商应抓紧这一难得的历史机遇,为国际保理业务的发展创造条件,积累经验。商业银行要完善针对保理业务的授信机制,采取额外授信、降低保证金比例等方式,充分发挥自身系统性的资信管理优势,大力开发国际保理这块银行业务的新市场。中国的保理商除了应积极推动国内立法向有利的方向发展外,还应充分重视国际银行监管的要求。《巴塞尔新资本协议(五)》第334条对于购入的公司应收账款要求按照IRB法的要求,购入银行采用“自下而上”法的FCI在中国的会员包括中国农业银行、中国银行、交通银行、上海银行、中国中信银行、中国建设银行、中国光大银行、中国招商银行、中国民生银行、中国工商银行、上海浦东发展银行和香港上海银行。
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表