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我国目前保理业务的法律机制分析

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滴水纪念章

发表于 2015-4-30 09:44:34 | 显示全部楼层 |阅读模式
     我国目前保理业务的法律机制分析
  我国还没有专门的规范保理业的法律、行政法规,有关的法律规范主要体现在《民法通则》和《合同法》中。实践中开展保理业务中主要涉及的法律依据有以下几个方面:
  (一)关于应收账款的可转让性
  《合同法》第}9条确立了合同可自由转让的基本原则,“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有三种情形的债权不得转让:(1)根据合同性质不得转让的债权;(2)按照当事人约定不得转让的债权;(3)依照法律规定不得转让的债权”。根据合同性质不得转让的债权主要指:(1)以特定身份为基础的债权,如抚养请求权等;(2)以特定债权人为基础的债权,如教授债权人以特殊技能等;(3)基于债权人与债务人间特殊信任关系的债权,如雇佣、委托、租赁关系中,委托人对于受托人债权、承租人对于出租人的债权均不得让与。(4)不作为的债权。根据法律规定不得转让的债权是指法律法规明确禁止转让的债权,这样的情况比较少,如我国《担保法》第62条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”
  在保理业务中,保理合同的标的是基于商品贸易合同或服务贸易合同而产生的金钱债权,不属于《合同法》规定的例外情形,因此只要供应商与买方在他们的买卖合同中没有约定合同权利不得转让,即可成为保理合同的标的。
  (二)关于应收账款转让对债务人的生效要件
  保理业务中的应收账款转让对债务人是否生效,将直接影响到债务人对保理商债务的履行。《民法通则》第91条关于债权让与的规定采取的是债务人同意主义,规定债权转让应取得债务人同意,依照法律规定应当由国家批准的合同,须以原批准机关批准。《合同法》第80条第一款规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”由此可以看出,《民法通则》的规定要比《合同法》的规定严格,限制了合同权利的自由转让,《合同法》发展了债权让与制度,相对宽松。在公开保理中,债权转让因通知债务人后发生效力,保理商取得了完整的债权,直接向债务人追索债权。在隐蔽保理中,债务人不知情保理商的介入,保理商无权要求债务人向其给付应收账款,这时,保理商实际上受让的是不完全的债权,其受让债权的不完全性会在其价格上有所体现。实践操作中,一般来说,公开保理中保理商的收取的费用低于隐蔽保理。
  (三)关于应收账款转让的内部效力
  应收账款转让的内部效力就是应收账款转让在供应商与保理商之间产生的效力。《合同法》第81条规定:“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利从属于债权人自身的除外”。从权利包括担保物权、利息债权、违约请求权、损害赔偿请求权、选择权和优先权等。因此,应收账款转让时,从属于该应收账款的从权利也随之转移给保理商,但与供应商有人身关系的人权利不能转移,如合同解除权、撤销权等形成或与供应商有不可分离关系的从权利等。
  尽管《合同法》的这些规定反映并顺应了债权流动性的客观要求,其中确立的债权可让与制度,奠定了保理业务的法律基础。此外,金融管理部门制定的少量部门规章要求商业银行对同一客户的贷款、贸易融资、保理等各类表内外授信实行统一管理,也涉及到债权让与问题,如中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》、《商业银行内部控制指引》,国家外汇管理局发布的《关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知》,财政部发布的《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计处理的暂行规定》等。这些法律法规构建了我国保理的法律框架,但仍然存在着不足:
  1.未确立对未来发生应收账款债权转让的效力。保理业务在转让形式上可分为一揽子转让型保理和逐笔分批性保理。分批逐笔式转让的债权都是现实存在的,卖方将就逐笔应收款债权的转让向保理商进行申请,双方签署有关法律文件以表示具体受让。而一揽子转让的债权既包括现实的债权也包括未来的债权。我国《合同法》第79条确立了合同可自由转让的原则,但单从条款来看,并未指明是现存的合同权利,还是也包括未来发生的权利。从目前我国的主流理论观点及司法实践看,债权转让必须为有效存在的合同债权,且债权的转让不得改变债权的内容。
  合同权利的现实存在是合同权利转让的基础。己无效的或己消灭的合同权利转让给他人,即为标的不能。因此一揽子转让的债权中未来债权转让的有效性缺乏法律依据。
  但是如果将此理论运用于保理实务操作,未免对保理业务的操作产生阻碍和限制。事实上出于简化手续的需要,不少保理商倾向于一揽子转让型保理,即卖方可能与国外的债务人预计存在一系列的交易,双方往往想通过一个总体的出口保理协议,即也包括了口后发生的保理,加以规范,在保理商向卖方核准债务人的信用额度的金额内,所有应收账款均受一揽子协议的约束。如果法律上对此不予认可,双方就每一笔具体应收账款债权的发生,均需办理转让手续,更麻烦的是,保理商向卖方提供预付款融资后,却得不到应收账款债权,如果卖方将应收账款债权设定质押或转让给第三方时,保理商无法与之对抗,更甚者,卖方破产时,保理商的权益将无从保障。
  2.禁止转让债权条款的效力与保理实务的冲突。在贸易活动中,买卖双方经常在合同中约定,卖方不得将其对买方的债权转让给第三人。买方一般会基于这样的考虑:第一,买方直接向卖方付款可能会得到一笔较大的折扣;第二,如果卖方将一部分债权让与第三人,将会造成买方既要向卖方付款,又要向第三人付款,这使得买方的账户管理更为复杂。所以当保理商和卖方签订保理合同后,向买方要求付款时,买方很可能基于先前合同中的禁止让与条款而为抗辩,从而拒绝与保理商进行交易。因此禁止让与条款的效力直接影响到保理商权利的实现。
  根据我国合同法的规定,保理商对于存在禁止转让的应收账款债权不应接受办理保理。而在实践中,要求保理商逐一审查买卖双方的合同,显然是不现实的;另外,在一些情景下,禁止转让条款是在买买双方的主合同之外订立的,保理商更无从查起。比如在隐蔽保理中,保理商根本不会同买方接触,如果卖方有意隐瞒,保理商是不可能知道的。因此我国的保理商在实际业务的权利保障尚有缺失,在一定程度上会限制保理业务的发展。
  (四)隐蔽保理与我国相关法律原则的冲突
  隐蔽保理的特点是买方被屏蔽在保理事实之外的,而由保理商和卖方悄悄进行保理。在隐蔽保理中,出于担心将应收账款转让给保理商的事实可能会引起买方对自己经营状况的忧虑等多种原因,卖方往往要求保理商不将转让应收账款的事实告知买方,而让买方仍然将应收账款款项直接支付到卖方的账户。只有在应收账款逾期后,保理商为了维护自己的权益,有权将保理项下的应收账款转让事实通知作为债务人的买方。
  但隐蔽保理在我国当前法律环境下的效力存在争议,主要面临两个问题:一是未通知买方的隐蔽保理合同在卖方和保理商之间是否有效。由于在隐蔽保理中,买方并未获得应收账款转让的通知,根据我国《合同法》规定,债权转让未通知债务人的,债权转让仅在债权人和债权受让人间生效,而对债务人不生效。这样,从债权转让效力分析,隐蔽保理应收账款债权的转让仅在债权人与保理商间发生效力,但对于债务人并未发生效力。这是隐蔽保理在法律关系上区别于公开保理的一个主要特点。鉴于此,保理商将承担较大的法律风险。
  另外,从隐蔽保理中应收账款回收的法律设计来看,隐蔽保理中应收账款债权转让并未通知买方,所以当买方向卖方支付应收账款时,即构成对应收账款的清偿,而保理商此时无权要求买方向自己支付应收账款,而只能转而要求卖方向其支付所受领的应收账款款项。由此我们可以看到,在隐蔽保理业务中,对于保理商存在着两个较突出的风险,一方面尽管应收账款己转让给保理商,但在应收账款债权的外观上,卖方仍是买方的债权人,保理商无权向买方直接主张债权,在卖方不积极主张债权或某些紧急情况下,可能妨害保理商债权的最终实现;另一方面,由于买方直接向卖方支付应收账款款项,保理商仅能转而向卖方请求支付,如卖方发生道德风险或支付困难时,保理商的应收账款债权有不能收回的风险。
  隐蔽保理面临的第二个问题是迟延通知的效力问题。这关系到保理商对债务人的权利,是保理商能否享有应收账款债权的关键。实务中,当应收账款逾期后,保理商为维护自己的权益,通常将保理项下应收账款的转让通知告知债务人,此时的通知为延迟通知,如果从法理上该通知无效,那就意味着债务人将不会对保理商承担清偿债务的义务。保理商只能向卖方主张权利,而在卖方也发生支付困难时,保理商只能独吞苦果了。
  实务中,为应对这些风险,作为银行的保理商通常会采取一些防范措施。首先,保理商一般应在保理合同中约定一个账户监管条款,条款将要求卖方在保理商处开设专用的存款帐户,凡卖方收回的应收账款款项应均应当汇入该帐户,在卖方未足额清偿其对保理商所负债务前,该帐户不得撤销或转移,未经保理商书面同意,卖方也不得将该帐户内款项用于清偿其他债权人的债权或用于其他用途。
  监管账户的设定对于监控应收账款的收支,防止卖方任意支用、转移应收账款款项能起到较有效的作用。其次,保理商在受让应收账款时,还应要求卖方同时出具己填写完备的债权转让通知交保理商保管,保理商有权在必要的时候向买方随时发出债权转让通知.这样,保理商即掌握了随时将隐蔽保理转为公开保理的主动权,便于其直接以债权人身份行使对买方的权利。
  (五)我国现行法律就应收账款转让引起的权利冲突未能提供完善的解决原则
  在保理业务中,由于当事人的复杂性和业务的多样性,保理商往往会与第三人发生权利冲突,如卖方将己办理保理业务的应收账款又转让给第三人;卖方将办理保理业务的应收账款质押给第三人;卖方将己转让的应收账款向保理商申请作保理等情形,都会发生保理商与卖方前手、应收账款其他受让人、质权人或货物承运人等之间的权利冲突,而我国《合同法》未就此类问题作出规定,但根据民法原理,一旦发生纠纷可按照“通知优先原则”和合同(转让合同、质押合同)签订时间先后顺序来确立优先权。这样的原则固然能解决实务上的纠纷,也颇为公平,但在实践中都存在举证困难的问题,尤其我国目前信用体系尚未完全建立的现状下,恶意的应收账款让与人很可能与其后手串通,倒签转让口期;或恶意的后手受让人与债务人串通,倒签通知口期,这样的虚假证据足以让善意的一方蒙受利益损失。
  可以看出,我国现行的法律机制并不能十分适应保理业务的发展,然而保理作为一种新型方便的结算方式,在贸易中口益受到青睐,因此,保理商只能针对各种风险而制定相应的措施来控制风险。下面将具体阐述保理业务中各方面临的风险。
  转自顾镠浏:《我国保理业务的法律机制及风险分析》
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