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防范风险的措施

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滴水纪念章

发表于 2015-4-30 09:49:41 | 显示全部楼层 |阅读模式
      防范风险的措施
  (一)市场风险防范对策
  1、针对市场风险中的汇率风险,买卖双方和保理商可以通过外汇远期交易、外汇期权交易和外汇互换交易等金融衍生工具来规避和转移汇率风险2、针对市场风险中的利率风险,保理商可以采取的对策有:其一,制定严格的利率风险管理机制和监控程序,确保保理业务的期限结构与币种结构及其所承受的利率风险水平得到有效控制。其二,建立科学的利率风险测算与监控系统。
  (二)信用风险防范对策
  1、建立对买方的信用风险防范机制
  可从以下几个方面来防范:
  第一、对买方的信用、资本实力、还款能力等资信情况进行周密的调查研究,从而针对不同的买方分别建立信用销售额度。在信用额度内的应收账款列为己核准应收账款,对此,保理商才提供无追索权的融资与坏账担保,超出信用额度的应收账款则为未核准的应收账款,对此,保理商只提供有追索权的贸易融资,并不承担坏账风险。由此可见,资信调查是保理商控制风险的主要依据和保障业务营运的手段。为保障自己的权益,银行可根据买方的资信变化作相应调整或撤销信用额度。不过,在保理协议中应对此做出明确约定,否则,随意调整或撤销信用额度会有损卖方的利益,保理商有可能会因此被要求承担违约责任。
  第二、在信用销售的额度内,准确区分合格的应收账款与不合格的应收账款。
  不合格的应收账款主要有卖方对自己前手的返售、因关联交易如因卖方接受其母/子公司、控股公司、附属机构及集团其他成员销售而产生的内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售等,这些应收账款通常会发生抵销,如果没有做严格的区分,则融资后无法收回。所以应当将这些与其他合格的应收账款区分开来,保理商对不合格的应收账款不应提供预付款融资和坏账担保。
  第三,在接受应收账款时,避免接受债务人过于集中的应收账款。这个符合风险分散的原则,“不能将鸡蛋集中放在一个篮子里”,如果债务人过于集中,而应收账款金额又相对较大,一旦债务人发生破产,丧失清偿能力,那么,保理商将蒙受损失的可能性会更大,损失也会更大,因此应尽量避免接受此类应收账款。如果买方实力雄厚,即使接受了,也应采取集中限额的方式来降低自己的风险度。
  第四,要求卖方投保出口信用保险。16在国际贸易中,当卖方对少数买方的业务依赖性很强时,分散业务风险存在困难,或业务风险虽己分散,但由于信用风险和政治风险等原因,整体业务风险仍然很大,这时,保理商可以通过保险公司来分散风险。可以有卖方投保出口信用保险,然后将此保险单背书给保理商,在买方发生财务状况恶化甚至破产时,保理商可凭保单及保险受益权转让证明向保险公司索赔,但在此情况下,应督促出口商履行相应的义务,避免因其违反保险合同义务而得不到赔偿。此外,保理商也可将自己的保理业务向保险公司投保。这是欧美地区保理商的做法。欧美一些国家的保理公司通常会将保理业务向保险公司进行投保,这样,一旦发生赔偿事项,则可从保险公司获得一定补偿,从而减少保理公司的经营风险。如美国的公司就将公司每年保理业务佣金的三分之二进行投保,一旦其客户破产或无力支付货款,保理公司不必承担全部损失。在规范运作的基础上积极有效的防范风险。
  2、建立对卖方的信用风险防范机制
  对此,保理商首先应做的工作是对卖方及其应收账款做详尽周密的评估与调查。一般而言,保理商选择的被保理人应该经营管理规范、财务制度健全、信用记录良好以及偿债能力较强,且一般都与保理商有良好的合作关系。卖方的产品通常应是科技含量高、市场前景广阔、变现能力强的高附加产品或高端公用设施。
  然后,在此基础上强化卖方的保证机制,实务中,保理商一般都在保理协议中要求卖方对其债权作出以下承诺和保证:
  第一,保证债权的合法性。卖方须保证其转让的应收账款源于正当交易,是符合法律规定的债权。保理商可要求卖方在保理协议中做如下承诺:所出售的应收账款的债权是合法的债权;卖方己经全部履行了合同项下的责任和义务;按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外,应注意避免对超额发票所代表的债的购买。
  第二,保证债权的完整性。
  为了确保债权的有效实现,保理商一般在出口保理协议中规定:卖方保证保理商对转让的每笔应收账款享有同卖方等同的全部权利,包括可向债务人收取的利息和其他费用的权利、强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利;该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等;但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。
  第三,保证债权的可转让性。
  为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现,保理商应该要求卖方作出如下承诺:除了己经向保理商披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素,在保理协议期间也不会产生任何阻碍。
  第四,保证债权转让的排他性。
  这种保证是针对卖方在应收账款上设定多重债权,致使发生权利冲突的情形而言的。保理商应该要求卖方保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明,表明该发票涉及的应收账款己经转让并仅付给作为该应收账款所有人的保理商。卖方应保证对己经转让给保理商的应收账款未经保理商允许,不再进行处理、转让、赠送等,也不再向债务人追索。同时,保理商应该要求卖方保证在保理协议期限内,未经保理商书面同意,卖方不得以任何方式将应收款抵押给第三人;签订协议后,未经保理商同意,出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议;未经保理商书面同意,保理协议不得转让。卖方应进一步承诺:在签订保理协议后,促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议,防止卖方从中作弊,将高风险的业务转给银行,避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突。17第五,保证买方抵销权的放弃。
  上文中己经提到了由于卖方会隐瞒买方的抵销权而造成一定的信用风险,因此,为防止一揽子转让保理业务中买方对卖方行使抵销权,保理协议中明确约定了要求卖方在基础合同即销售合同中,与买方订立买方放弃抵销权的条款。
  第六,保证销售合同的有效性。
  在卖方依合同出售并交付货物、开出发票,并将发票所代表的债权转予保理商之后,卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同,这种变更过大则影响保理商债权的维护。为防止销售合同的任意变更,卖方还须维持销售合同的稳定性和有效性,在应收账款叙做保理后,有关此合同的变更与终止应当征得保理商的书面同意。一般保理协议中卖方会作如下承诺:合同规定支付条件的自由度不能超出保理商允许的范围;规定的折扣不超过保理商所同意的限度;规定用保理商所同意的货币进行支付。3、建立相应保理商信用风险的防范机制国际保理中,出口保理商和进口保理商都应慎重选择相应的保理商。在叙做保理业务前,需要对对方作相应的资信调查与评估。应该选择资信状况好、抗风险能力强的银行或保理公司。如果本身是国际保理商联合会的成员,可以考虑选择同属本组织的成员。
  4、建立国家风险的防范机制
  保理商一般都会避免选择在政治、经济、法律环境动荡的国家开展保理业务。
  (三)操作风险的防范对策
  主要是针对银行作为保理商时具体要注意的事项:
  1、要明确保理业务的人员分工和职责。客户经理、产品经理、账户经理、审核人员和信用控制人员之间明确分工,密切合作,严格按照各个环节的规程操作,防范操作风险。
  2、加强保理业务主要业务环节的管理。包括卖方考察阶段;需求分析与保理业务品种选择阶段;审批阶段;合同谈判与缔约阶段、建立销售分户账阶段;导入保理业务阶段;发票转让阶段;保理商收款阶段;催收阶段;融资阶段等十多个环节。通过对操作人员职责和业务环节的细化,加强保理的过程管理,不失为防范操作风险的有效途径。
  在卖方考察阶段要明确保理申请条件,谨慎选择交易客户。交易客户的资金实力、商业信誉的好坏,与其交易的履约能力有着最直接的关系;通常而言,资信良好的企业往往有着较强的履约能力,反之亦然。保理业务的收益来源主要在于买方对销售商应收帐款的支付,然而,并非所有的企业都适宜在保理法律框架下转让应收帐款,因此,谨慎选择交易客户,明确保理申请条件是银行慎性经营与全面风险管理的应有之义。
  在需求分析与保理品种选择阶段,要综合考虑客户背景,正确适用保理业务类型。交易客户的资金实力、商业信誉等背景情况,不仅是银行进行授信管理和受理保理业务申请的重要因素,同时也是银行为销售商提供何种类型保理业务的重要参考。适用不同类型的保理业务的关键在于买卖双方之间履约能力的对比。
  笔者认为,在买卖双方之间,若销售方的资信状况、履约能力相对强于买方的,银行应当适用有追索权的保理业务类型;反之,在买方的资信状况、履约能力相对强于销售商的情形下,银行则应当适用无追索权的保理业务类型。当然,银行在开展国内保理业务时,可参照管理经济学上的博奕理论及边际分析法将动态经济交易的任意一方静止下来,对比分析出哪个交易主体的履约能力更强或由哪个交易主体履约更具效益性的情况,正确选择和适用保理业务类型。此外,对于不同背景的客户适用不同的保理业务类型亦具有重要的战略意义。
  在审批阶段,应该配备专职法律人员,严格合同条款审查。由于保理业务是一项专业化程度较高、技术性要求较强的新型短期融资业务,因此,银行在开展保理业务时,应设立专职的法规岗位,严格合同的条款审查,防范因合同瑕疵带来的法律风险。涉及到保理业务的合同主要有销售商和买方之间的买卖合同和保理商与销售商之间的保理合同两类(双保理场合中的买、卖方保理商的协作合同不在本文探讨的范围)。买卖合同是交易双方基于货物买卖而签订的商务合同,其目的在于规范交易双方的商业行为和保证交易预期效果的实现。保理合同的订立是保理商对销售商的选择与受理的结果,是保理商实现对应收帐款的回收从而获得收益的基本保障。银行在办理保理业务时,应高度重视对卖方与买方之间发生的商业发票、增值税发票、货运单据和买卖合同的真实性的查验,并严格审查买卖双方之间是否存有控股、隶属等关联关系。对于欺诈性交易及买卖双方采用比保理商批准的更为灵活的方式进行交易销售而产生的应收帐款,银行不宜受理销售商的保理业务申请;对于买卖双方之间存有关联关系的,由于关联交易本身特有的复杂性与隐蔽性,银行对于销售商提出的保理业务申请则应持更为谨慎的受理态度,对于交易的目的基于抽逃资金、恶意逃废债务的,银行则坚决不能受理。
  保理商要实现其对保理业务的期待权益,不仅要求交易双方严格履行合同义务,同时还要求合同中的应收帐款不能存有任何瑕疵,而这些问题的预见与解决则需要有专职法律人员从合同条款的审查上进行根本的控制。否则,保理商的期待权益不但无法实现,而且其为销售商所提供的融资款项也将演变为信用贷款。笔者认为,对于交易双方买卖合同的审查,重点在于合同债权是否存有瑕疵、债权转移的限制、合同标的条款以及合同履行的可能性等四个方面的内容;对于国内保理合同的审查,则应注意合同主体是否适格、销售商的回购义务、债务转移限制、争议解决办法以及是否存有与保理业务不相匹配的义务条款等几个问题。
  银行给卖方提供融资后的阶段里,要强化交易跟踪管理,防范合同履约风险。
  从一定程度上说,保理合同的签订标志着保理商对整个交易的过程的参与和控制。
  卖方与买方完全履行合同义务是保理商对应收帐款顺利回收的关键,因此,合同的履约风险发生与否将决定保理商在国内保理业务中收益的大小。对于保理商而言,保理业务中的合同履约风险主要表现为买方未按合同约定履行付款义务。买方未按合同约定履行付款义务的情形主要有因销售商未按合同的约定履行义务导致买方无义务付款和售商完全履行合同义务而买方未按照合同约定履行付款义务两种。为了规避因合同履约风险带来的收益损失的可能性,保理商对整个交易的过程应主动介入、跟踪管理,着重了解销售商与买方是否严格履行合同约定的义务,分析、判断交易双方的履约风险发生及权益实现的可能性,从而决定采取不同的风险救济措施实现对国内保理业务的期待权益。
  (四)法律风险防范对策
  防范法律风险最重要的措施是建立卖方承诺保证机制,这在上面提到的防范卖方信用风险的对策中己详细阐述了,这里不在重复,这里我想从法律制度方面来探讨一下我国防范保理风险的制度建设。针对我国法律机制上的不足及其与保理实务的冲突,本文建议如下:
  1、建立保理合同公证制度以防范应收账款转让风险保理业务的开展以保理商与卖方签订的保理合同为前提,保理合同公证制度的建立对合同各方都既有约束力又有保护。诚信原则是合同法的一大原则,要求合同当事人诚实守信,但我们从前面的分析中也可以看出,保理业务中由于保理商与卖方的信息不对称而造成很大的欺诈风险,而保理合同公证制度可以解决这个信息不对称的问题。
  首先,保理合同对我国而言还是一个新兴事物,公证人为作为保理商的银行与商务买卖双方签订保理合同提供法律咨询,可以规范保理业务市场。保理合同的标的是债权转让,作为保理商的银行也未必能够全面了解保理合同的各方面内容。公证人作为法律专业人士,可向保理商和商务买卖双方提供各方面的咨询,如债权的可让与性、让与债权的有效性、债权价款的支付方式和买方付款的方式及期限、卖方对让与债权的回购承诺、买卖双方对事实披露的担保等,剔除合同中不合法及不合理之处,提出完善合同条款的建议,起到规范保理合同的作用。
  其次,公证可以起到证明保理合同的效力的作用,保障合同的有效性。合同经过公证,合同的真实性、合法性、有效性将得到“国家证明力”的保障,从而消除当事人的忧虑,进一步加强合同的效力。
  再次,从诉讼上来讲,公证赋予了保理合同强制执行的效力。赋予强制执行效力的债权文书可以越过诉讼阶段直接进入执行程序,根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书具体包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;赊欠货物的债权文书;各种借据、欠单;还款协议;以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔偿金为内容的协议等。保理合同属于还款协议的范围。‘“因此,经过公证的保理合同具有强制执行力,若一方当事人不按约定履行合同,对方当事人就可向有管辖权的人民法院申请强制执行。
  2、建立信用与风险评级制度以防范债务人的信用风险目前国内各商业银行都有对债务人的信用与风险评级制度,靠各家行自己的系统来对保理业务中的买方进行评级,相互之间信息并不共享,因此难免会出现调查和评级的盲点,因此笔者认为建立全社会多层次的信用和风险评级制度更为根本。具体而言,一是建立全社会普遍接受和信任的信用与风险评级机构;二是建立对保理商的信用与经营风险评级制度;三是建立个人征信系统;四是建立每一笔商业交易的风险评级制度;五是这种评级结果能在各个机构之间实现信息共享。通过上述制度的建立,提高社会各类主体信用的透明度,为保理融资各方提供了重要参考信息,同时也能促进我国诚信社会的建设。
  3、从立法上完善我国的保理融资法律制度
  我国虽然在商业贸易中,保理发展前景看好,但由于保理立法的严重及没有实践经验可供遵循,商业银行望而却步。因此,必须健全债权让与法律制度。具体而言,应当制定以《合同法》中债权转让为基础的专门适用于国际保理的单行法。国际保理中的应收账款属于民法中的债权转让,有关国际保理的法律问题,通常适用一般债权转让的法律规则进行处理。然而,较之于一般民法上的债权转让,国际保理中的应收账款转让又有其独特之处。例如,供应商和保理商之间的国际保理合同可以约定,在应收账款确定后、供应商发货前的某些情况下,保理商可以单方面撤销这种转让而使应收账款转让处于不确定状态。这种规定即赋予保理商有权根据债务人资信等状况的变化来适时调整所受让的应收账款范围,以减少自己承担的风险,也可促使出口商防范贸易风险,既具有商业上的合理性,又能充分发挥国际保理支付与结算手段的作用。
  本文前面己论述过我国保理法律机制上的不足点。那么针对基础贸易合同存在“禁止转让条款”的情况,《合同法》的有关规定仍然因为过于原则简单而无法解决保理业务实践中遇到的诸多问题,这一问题需要制定专门的保理法律进行规范。
  根据合同自由原则,债务人和债权人可以在合同中特别约定,禁止债权人将合同项下的应收账款转让给第三人。这种约定对国际保理中应收账款转让效力的影响,各国立法与实践做法各不相同。英国成文法对此无明文规定,判例法确立的原则是:这种转让对债务人无效,而且债权转让根本无效。《联合国国际贸易中应收账款转让公约》则承认这种条款不影响债权转让,但是应对转让进行适当限制。
  依据我国《合同法》的规定,若当事人在基础合同中对应收账款转让有禁止性规定或在合同之外有类似规定,则该禁止转让规定有效,所涉及的应收账款转让无效。这一规定增加了保理商的经营风险,不利于国际保理业务的开展,不能有效保护作为善意受让人的保理商。因此,我国应借鉴美国和上述国际公约的规定,对基础合同中的禁止转让条款的效力进行适当限制,以适应保理业务应收账款转让的特点。由于卖方与债务人之间的基础合同和卖方出口商与保理商之间的保理合同是两个性质不同的独立合同,在法律适用方面也往往不同,于是导致保理商难以依据保理合同中的应收账款转让条款对抗债务人,因此,保理商一般会在保理合同中要求出口商在其与债务人之间签订的基础合同不得含有禁止应收账款转让的条款。如果基础合同含有此类条款,为防止口后应收账款转让限制而引起的风险,保理商也会要求基础合同双方当事人修改类似条款。
  此外,国际公约和各国立法一般也对未来债权的转让予以规定。我国《合同法》并未规定将来应收账款的转让问题,而未来债权的转让则是国际保理业务能否顺利开展的重要影响因素。我国应该以立法明确规定未来应收债权可以转让,为我国国际保理业务的开展和扩大奠定法律基础。此外,我国应当制定保理专门立法,加强对保理业务的监督管理。国际社会的保理业务大部分是由专业保理公司完成的,而专业保理公司多为国际保理商联合会的会员,这些从业者有着相同的行业准则和标准化的业务平台。而我国目前保理业务仍然是由银行一家金融机构承担,为保证国际保理业务的广泛开展,我国应当逐渐放开保理业务,成立专门保理公司,并赋予其相应的营销决策权和信用授予的审批权。加强行业监管,真正实现国际保理的高效融资和账款回收功能。
  转自顾镠浏:《我国保理业务的法律机制及风险分析》
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