开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

查看: 291|回复: 0

建立出口商的保证和承诺机制

[复制链接]

新浪微博达人勋

58

主题

79

帖子

419

积分

三级会员

Rank: 3Rank: 3Rank: 3

积分
419

滴水纪念章

发表于 2015-5-4 10:20:55 | 显示全部楼层 |阅读模式
      建立出口商的保证和承诺机制
  因保理法律关系核心内容是债权的转让,应收账款的债权是基于债权的合法性产生的,为了防止因债权转让合法性、完整性带来的法律风险,建议建立出口商的保证和承诺机制,防止因出口商的欺诈给保理商带来法律风险。
  在实践中,保理商在与出口商签订的保理协议中,由出口商对债权的合法性、完整性、可转让性等做出承诺,并保证保理业务核准后,在贸易合同履行过程中不得擅自或任意变更合同条款,避免因出口商的欺诈和隐瞒带来的法律风险。
  出口商的保证和承诺机制一般包括如下内容:
  (一)对债权的合法性承诺
  为了保证债权的合法性,出口商向保理商承诺货物买卖的合法性、有效性、真实性,其按照贸易合同的约定履行项下的权利和义务,其己经按照合同约定向债务人提供符合条件的货物或服务。
  前述案件中,根据中国银行的保理业务协议样本,云纺公司承诺其与美国哥伦比亚公司之间的货物买卖的行为具有真实交易背景,其向中国银行转让的应收账款所涉及的货物销售符合凭以核准应收账款的相关信息中所涉及的卖方的经营范围和付款条件。此条款是中国银行受让云纺公司对美国哥伦比亚债权的前提,也是保理业务开展的重要保障。本案中,中国银行在二审中胜诉,关键的因素是云纺公司向中国银行承诺按照贸易合同约定履行交付货物的义务,但云纺公司向进口商提供的酒吧巾存在质量瑕疵,也就是违背了其向中国银行做出的承诺,中国银行依据双方签订的扣划条款,追索相应的款项符合法律规定,故二审做出了对中国银行有利的判决。应该指出,中国银行最终胜诉与可行使追索权条款约定有重要关联,但该权利的行使是以云纺公司承诺依据合同约定履行贸易合同项下的责任和义务为前提的。
  在实践中,商业银行基本采取由出口商承诺和保证的方式,并在双方签订的保理协议中将此条款作为出口商的义务予以明确。笔者认为此条款是出口商基本义务,应为合同中必备的基础性条款,保理商提供的保理协议的格式文本的必要性内容。
  (二)债权可转让性的承诺
  债权可转让性是保理业务中核心法律关系,为了保障保理商受让债权的合法性,债权必须是可转让的债权。为了防范出口商故意向保理商隐瞒合同的有关条款,出口商应承诺其与债务人签订的贸易合同是可以转让的债权,即其与进口商未约定禁止此债权的转让,债权转让不违反进口商当地国家法律规定,不违反有关国际条约、国际惯例的规定。在保理协议期间,出口商不能通过变更或修改贸易合同的方式限制债权的转让或阻碍保理商实现债权的需要。
  在国际保理业务中,为了保证债权转让有效性,有的银行还要求出口商承诺其按照进口商所在地法律规定的债权转让的通知文句和程序履行债权转让通知的义务。为了避免出口商在保理协议期间变更贸易合同基础条款损害保理商的合法权益,有的银行还要求出口商不得擅自变更贸易基础合同,修改合同条款必须经出口保理商同意。
    (三)债权完整性承诺为了保证保理商债权的有效实现,避免因债权转让不完整、权利冲突等产生的法律风险,在实践中保理商要求出口商做出如下承诺:
  “出口商应保证其将应收账款债权项下的全部所有权转让给保理商,且该权利上未设置任何第三方的权利。保证该权利上未设置抵押、质押等担保权利,即不存在优先于应收账款的债权的权利,如果已经设定担保,根据民法原理,一般情况下,担保物权会随所有权的转让而转让。因此应由供应商在办理保理业务前,将担保物权归于消灭,或由担保权人以书面的方式明确约定放弃其优先权,但是法定优先权仍有可能无法消灭,在必要的时候,可以由供应商另行提供担保。供应商应保证其转让债权的同时,将依附于该债权的强制收款权、起诉权、留质权、停运权、定金债权、利息债权、对流通票据的背书权等附属权利一并转让。”
    在中行的保理案中,进口保理商受让对哥伦比亚公司的应收账款的债权,因债权转让的完整性,进口保理商才有权向进口商行使收取账款的权利,并在进口商无正当理由拒付账款的情况以自己名义直接向进口商提起诉讼的权利。虽然在中行案中,保理商并没有提起诉讼,但如果债权转让存在瑕疵,保理商在行使债权时极有可能因债权本身的不完整,导致保理商的权利无法实现。哥伦比亚公司向进口保理商美国民生银行提出质量瑕疵的抗辩,也是基于债权转让的完整性,进口商可以依据与供应商之间贸易合同直接向受让债权的保理商行使抗辩权,提出拒绝支付货款的请求。
  (四)债权转让唯一性承诺
  为了避免债权转让多个受让人可能产生的法律风险,保理商应要求出口商保证其转让债权的唯一性,即保理商是受让该债权的唯一合法债权人。
  在实践中,如中国银行在其保理协议中明确约定:“卖方保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明,表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为应收账款所有人的进口保理商。卖方保证对己经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商准许,不再进行处理、转让、赠送等,也不再向债务人追索。”此外,为了防止出口商在保理协议期间对债权进行再转让或其他处理,保理商还应在保理协议中约定,保理期间出口商修改基础的贸易合同必须经保理商同意,未经保理商同意修改合同的,不产生对抗保理商的效力。另,保理商还可以约定,出口商未经保理商许可擅自修改合同的,保理商有权向出口商行使追索权,宣布己核准的账款为未核准的账款。
  综上所述,笔者认为防范保理业务中的法律风险,可以采取建立出口商保证和承诺机制的方法,由出口商对债权的合法性、有效性、完整性等内容予以承诺,并在双方签订的保理协议中予以明确约定,确保出口商按合同约定履行相应的义务。在出口商违反保理协议项下的义务时,可以通过约定出口商承担违约责任,如“出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行;银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商;信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商”等约定,保理商因应收款债权的瑕疵承担的坏帐损失,最终将法律风险转嫁给出口商承担,由出口商承担自身信用风险所带来的保理风险。
     转自赵霞:《银行保理业务法律风险与防范》
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表