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浅论我国保理商权利救济

发表于 2015-6-17 09:25:30 查看:1292 回复:0
  法制经纬  2015年第03期  总第408期
    浅论我国保理商权利救济
    杨 杰
  摘要:保理商的权利救济既包括保理业务前期的风险控制和法律合同的完善,也包括业务开始前、中、后各类资料的收集和监管,在发生不测后优先考虑最优救济方案等一系列措施的归集和实施。
  关键词:浅论;保理商;权利救济
  保理商在保理业务中自身权益受到损害时如何保护,既是当前保理商面临的实际问题,也是我国法律界急需解决的课题。
  一、我国法律现状
  我国至今没有专门针对保理业务的法律法规,规定散见于部门法规、地方法规、金融法类中。
  1.物权法
  我国《物权法》第223条规定:债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。其中第(六)项明确规定“应收账款”是可以出质的,可以设置担保物权。这里的“应收账款”出质表现的银行融资担保功能多些,而不是合同法上保理,即真正意义上的“债权转让”。实际上国际通行的“应收账款融资”或“保理”都是采用债权转让方式,而不使用应收账款出质。我国对应收账款转让专门提供了一项特殊服务,明确规定债权转让必须在中国人民银行登记系统登记即公示。但人民银行却对转让债权不作实质审查,即使对已经登记的债权转让,未通知债务人,也无法发生等同于债权质押排他性的对抗效力。所以建议此项登记应加紧立法,规定登记后的应收账款具备法律层面上的优先权、排他性,真正成为保理商权利救济手段之一。
  2.民法通则
  我国《民法通则》第91条规定:合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定,国家批准的合同需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。但本条在实际操作中是有局限性的,比如,“合同转让不得牟利”就是对合法债权转让的限制,阻碍了保理业务正常开展。《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等。这些民事责任都是保理商行使权利救济的手段,既可单独适用,也可合并适用,是保理商的一项重要保护措施。
  3.合同法
  我国《合同法》第79条至第88条对债权转让的定义、操作流程等都作了比较详细的规定,这也是目前为止国内最完善的保理法规。《合同法》的相关规定,依法确立了我国债权的市场流动性,推动了国内保理业务的合法开展,对债权转让人、受让人和债务人关系规范提供了法理依据,并构建了我国保理法律体系的基本框架。同时,该法更改了债权转让对债务人通知生效原则,取消了债权转让不得牟利的规定。它的出台不仅加快了我国对外贸易蓬勃发展,也大力推动了我国与国际保理业务接轨的步伐。
  二、保理商权利救济的三种途径
  保理权利救济在我国国情下主要有三种途径解决:
  1.合同途径解决
  保理业务发生纠纷后,主要法律依据就是保理合同,所以保理商必须在保理合同中约定卖方回购义务。当发生以下几种情况时,保理商向卖方发出回购通知书,要求卖方回购,以回购方式保证保理商权益不受损害。如有下列任一情形发生,保理商有权立即通知卖方进行回购:
  ①卖方发生违约事由或保理商依主合同发出终止本合同的通知;②应收账款到期日后第30日或相关买方于该第30日前即无力清偿时;③应收账款发生商业纠纷或间接付款情形时;④卖方将其资产或财产转让给其他债权人;⑤卖方根据主合同或具体业务协议约定应行使回购业务的;⑥由于卖方的虚假陈述或保证,对主合同项下应收账款偿还产生不利影响的;⑦卖方有危及本合同项下保理商资金安全的其他情况;⑧因货物损失或其他任何原因致使购货方对本合同项下应收账款偿还提出异议,进而拒付或少付应收账款时;⑨保理融资到期日,保理商未收到购货方付款,或购货方付款金额不足以偿付融资本金、融资利息、罚息及有关费用;⑩因货物损失或其他不是由于财务和资信的原因致使购货方对本合同项下应收账款偿还提出异议,进而拒付或少付的应收账款人发生贸易纠纷(包括但不限于质量、技术、服务方面的纠纷)、债务纠纷和债务追索,导致购货方未能在商务合同规定的期限内向保理商支付的应收账款;主合同签订后,保理商发现办理无追索权保理业务的应收账款不符合主合同约定的条件。
  2.行政途径解决
  行政救济是指依靠行政机关或上级主管部门作为救济主体为保理商提供保护的救济方式。在保理实务中,能采用行政救济的方式解决纠纷的保理申请人大多是国有企业、事业单位或大集团公司。这些公司背景多多少少有政府或者其控股企业出资情况。如与其发生保理纠纷,保理商完全可通过向其上级主管部门的投诉或申诉来协调解决,有时会取得意想不到的效果,这样既可以避免矛盾激化,又可以节省很多运营成本。
  3.裁判途径解决
  裁判救济是指保理纠纷当事人通过国家第三方机构作出对双方都具有约束力的法律文书来实现权利救济的方式。
  (1)仲裁救济。仲裁救济是保理当事人在保理合同中约定把基于一定法律关系产生的纠纷委托给第三方进行裁决的仲裁合意。仲裁程序简单、结案迅速、费用低廉等,它既能充分体现当事人的自治权;还兼有保密性、终局性和容易执行性等优点,方便实用。
  (2)诉讼救济。诉讼救济是指保理商通过向法院提起诉讼,法院依职权对保理商进行权利救济的措施。诉讼救济既是保理商权利救济最后一道屏障,也是现代社会关系中最主要、最权威的权利救济方式,是保理商所有权利救济手段中最中立,最客观、最公正的措施。这个特点也是其他救济方式,包括行政机关、仲裁机构在内的其他机关无法比拟的。
  三、保理商如何操作权利救济
  保理商的权利救济不是一种静态的权利救济,而是一种动态的权利救济。该救济既包括保理业务前期的风险控制和法律合同的完善,也包括业务开始前、中、后各类资料的收集和监管,在发生不测后,优先考虑最优救济方案等一系列措施的归集和实施。现从保理风险发生的不同时间,分析各阶段保理商如何操作权利救济:
  1.保理业务事前风险控制
  (1)充分审查申请人的基础资料。基础资料包括申请人的信用、经济实力、还款意愿、企业定位布局、担保及外部环境,上下公司现状等,主要考察买方出现还款风险时申请人是否有回购能力。
  (2)制定完备的保理合同。完备的保理合同对整个保理业务交易至关重要,制定出完善、覆盖所有风险点的合同能达到事半功倍的效用。
  (3)能熟练运用保理法律。保理业务依靠的是专业的保理团队。如果有知晓国内外保理法规的专业团队去做保理业务,他们就能应付各国不同的保理法规,尤其是债权转让、禁止让与条款效力以及各种权利优先适用的异同等,从保理业务开始操作就能尤胜一筹。
  2.保理业务中风险控制
  保理业务开始后,风险主要集中在如何建立资金监管账户,如何避免出现间接付款、如何控制现金流上等。一般做法是:一旦出现风险缺口,保理商就停止保理融资付款,并派专人跟踪、调查风险成因,及时了解风险动向,采取相应措施防止风险进一步扩大。
  3.保理业务风险出现后的应对措施
  在保理业务中难免会出现风险,如何减少风险给保理商带来的损害,使用什么方式才能弥补风险损害?既是摆在保理商面前的课题,也是摆在我国法律体制面前的课题。一般情况下,当发生保理风险后,保理商通常会采取权利追索和诉诸法律来全力救济,主要有以下几个方面:
  ①回购权:在满足合同回购条件后,保理商启动回购程序,要求申请人回购应收账款;②收款权:保理商要求债务人偿付应收账款,要求担保人承担责任;③撤销权:当发生放弃债权、无偿转让或者明显低价转让且受让人知情时,保理商或申请人可请求撤销此行为;④对相关股东请求权:如出现股东滥用权利造成公司损失的,保理商或申请人可要求股东在损失范围内进行清偿;⑤撤销权:当企业发生破产时,保理商或申请人可申请法院撤销债务企业这两类行为:破产被司法机关受理前1年内,债务新设财产担保或清偿未到期债务的;破产受理前6个月内,已达破产界限,为个别债务的清偿行为;⑥连带责任权:当出现法定情形时,保理商或申请人可要求股东对公司债务承担连带责任,关联方人格混同的,也可以要求关联方承担连带责任。
  综上所述,我国应加快对保理商权利救济的立法,完善应收账款转让登记制度,及时修定目前不合理的保理规定,健全保理法律体系,促进我国保理市场经济健康发展。
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