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如何做好保理业务主要法律风险防控

发表于 2015-6-17 09:43:47 查看:1006 回复:0
  如何做好保理业务主要法律风险防控
  田 彤
  保理业务是企业应收账款融资的重要方式, 也是商业银行一项重要的贷款业务。但是由于保理业务以企业应收账款为主要融资对象, 银行在叙作保理业务时, 往往以受让债权的方式为企业融资, 没有相应的担保物权进行担保, 该业务对银行来说具有很大的风险。因此, 商业银行在叙作保理业务时,风险分析把控的重要性更加突出, 笔者通过查阅相关书籍和案例,拟对商业银行保理业务所存在的法律风险加以总结分析,以期有所借鉴。
  一、 保理业务主要法律风险分析
  商业银行所涉及的法律关系主体主要有银行、 应收账款债权人和应收账款债务人,其涉及的法律关系既有应收账款债权人与债务人之间的买卖合同关系, 又有银行与应收账款债权人之间的保理合同关系, 同时, 在银行保理商受让应收账款后,又发生与应收账款债务人之间的债权债务关系。我国对保理业务没有专门的法律或者相关部门规章加以规范,但是,由于保理业务实质是在应收账款转让基础上的预付融资,因此,我国《合同法》 第 79 条、 第 80 条、 第 87 条关于债权转让的相关规定即可作为调整保理业务法律关系的主要条款。依据我国《合同法》 的相关规定,实践中保理业务主要存在以下法律风险。
  ( 一) 应收账款的合法性风险。债权的合法性是债权转让合法性的基础,也是银行债权实现的保障。银行在叙作保理业务时, 首先应特别注意债权的合法性问题。同时, 由于债权转让依赖于买卖双方的基础买卖合同, 在一定程度上可以说,银行所受让的债权是买卖双方的买卖合同之债, 基础买卖合同的有效性将直接影响到债权转让的有效性, 如超过经营范围的买卖合同效力待定, 银行若直接受让该类债权,就很难保证受让债权的有效性和稳定性, 进而影响到相关债权的实现。
  ( 二) 应收账款的可转让性风险。应收账款的可转让性是保理业务开展的前提。依据《合同法》 第 79 条规定, 债权的可转让性主要受限于法律的强行性规定和当事人之间的约定。就法律的强行性规定而言,保理业务涉及的应收账款包括已经订立的合同所产生的未来权利以及未来订立合同所产生的权利,即保理合同涉及未来权利可否转让的问题,大陆法系国家有承认未来权利的可转让性。但是, 如果国内某些法律限制某些债权的转让,则债权转让协议的有效性就存在疑问。就合同当事人约定禁止或者限制债权转让的情形,虽然司法实践中有观点认为当事人合同中关于禁止或者限制债权转让的约定不得对抗善意第三人, 但是银行仍应当仔细审查买卖合同当事人是否有该类条款, 以免引起不必要的纠纷。
  ( 三) 应收账款转让中的权利瑕疵风险。如果转让的应收账款存在权利瑕疵,如应收账款债权人将应收账款质押给第三人或者在应收账款转让中,与应收账款密切相关的起诉权、 留置权、 流通票据背书权利等没有一并转让, 则银行势必会陷入应收账款权利瑕疵纠纷之中。《合同法》 第 80 条规定“债权人转让债权的,应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力” 。将债权转让事实通知债务人, 是债权转让对债务人发生效力的必备因素, 如果银行忽视对债权转让通知行为的履行, 容易导致该债权遭到债务人抗辩, 不利于银行相关债权的实现。
  ( 四) 买卖合同卖方履约瑕疵风险。在国内银行保理实践中,买卖合同卖方履约瑕疵的情形经常出现, 在这一情形下,银行不承担担保责任, 可行使对应收账款债权人即买卖合同卖方的追索权,以保证收回相关融资款项。但是在实践中,银行如何证明买卖合同卖方存在履约瑕疵是一大难题,为搜集相关证据,银行需耗费大量精力与资源。
  ( 五) 隐蔽型担保( 暗保) 业务特有的法律风险。由于隐蔽型担保未将债权转让的事实通知债务人, 因此, 隐蔽型担保存在特有的法律风险。首先, 依我国《合同法》 第 80 条规定,债权转让只有在通知债务人之后, 方能对债务人产生法律效力,隐蔽型担保未为通知债务人, 则银行受让该类债权难以对债务人产生法律约束力。其次, 买卖合同买方即债务人应收账款资金流向难以监控。虽然在银行保理实践中, 往往由银行以应收账款债权人的名义设立监管账户, 以保证应收账款的资金监控,但是隐蔽型保理中可能存在买方已经向卖方付款,但是卖方不予承认或者买卖双方联合欺诈的情形,这对银行极为不利。再次,隐蔽型保理中, 银行依债权转让取得债权人地位难以确定。
  二、 保理业务主要法律风险防控
  如上分析,商业银行保理业务存在诸多法律风险, 如何有效地对这些风险进行防控至关重要。在具体业务操作中,可从以下几个方面入手:
  ( 一) 严格审查买卖合同卖方即供应商的资质和信誉。
  买卖合同卖方作为供应商的资质和信誉, 直接影响到买卖合同的有效性和履行性, 进而影响应收账款债权的转让和实现。因此, 银行应严格审查供应商的资质和信誉, 如供应商是否为独立法人, 并享有在许可范围内正当经营的权利; 供应商是否具有良好的信誉; 在进出口保理中, 供应商是否具有进出口业务经营权等。
  ( 二) 严格审查买卖合同买方的资质和信誉。买卖合同买方作为应收账款债务人,其资质和信誉对应收账款的实现具有直接影响。尤其在无追索权保理业务中, 银行对应收账款债权人无追索权, 此时, 应收账款之债的实现对买卖合同买方的信誉具有很强的依赖性, 因此, 应严格审查买卖合同买方的资质和信誉。
  ( 三) 合理利用买卖合同卖方的承诺及保证机制,防止卖方欺诈或隐瞒带来的风险。买卖合同卖方即应收账款债权人的承诺和保证主要应包括以下几点: 1. 对债权有效性和合法性的承诺。银行可要求买卖合同卖方承诺所转让债权合法有效,卖方应全部履行合同项下的责任和义务, 并依照合同约定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、 服务。2. 对债权可转让性的承诺。卖方应当承诺自始不存在任何阻碍应收账款转让的因素, 且在保理协议期间, 亦保证不产生任何阻碍。3. 对应收账款转让的完整性承诺。卖方应承诺其转让的应收账款完整, 每笔应收账款不能用来反消、 反诉、 赔偿损失、 留置或做其他扣减; 卖方应当承诺银行对每笔转让的应收账款享有与其同等的一切权利, 包括但不限于强制收款权、 起诉权、 留置权、 对流通票据背书的权利等等; 卖方应承诺应收账款债务人对转让的应收账款负有完全偿付义务,不存在任何抗辩或主张。4. 对债权转让唯一性的承诺。银行应要求卖方承诺相关应收账款已全部转让给银行,且未经银行同意,不得进行处理、 转让、 赠与等, 不得将相关应收账款质押与第三人,或者与第三人签订足以影响保理协议下应收账款的协议等。5. 对买卖合同内容及变更的承诺。银行应要求卖方保证买卖合同的全面适当履行, 同时,买卖合同的变更会对债权转让造成影响, 买卖合同卖方应承诺未经银行同意,不得变更买卖合同内容。6. 在银行追偿诉讼中给予相应合作并承担相关费用的承诺。银行应要求卖方承诺在债权强制追偿中给予必要配合, 并在一定条件下支付相关费用。7. 重大事项通知承诺。买卖合同卖方应当承诺,在买卖合同双方就买卖合同存在争议足以影响银行应收账款实现等重大事项发生时,即时通知银行。
  ( 四) 构筑有效的追索权及补偿机制。追索权保护机制是保理业务法律风险防控中的重要防线, 在保理协议中, 银行应保留必要的追索权。如在债务人破产、 债务人以未经许可的方式进行债款扣减、 债务人对债务存在争议以及卖方未按合同约定全面适当履行买卖合同引起呆账、 坏账纠纷等情形下,银行可保留对债权人的追索权。
  ( 五) 特别注意债权转让的通知方式, 防范债务人以未收到通知为由抗辩以逃避债务。如前所述, 我国《合同法》第 80 条规定债权转让应当通知债务人方能对债务人产生法律效力, 实践中往往出现应收账款债务人以未收到债权转让通知为由拒绝向银行履行相关债务, 这对银行极为不利。
  虽然在法理和司法实践中, 债权转让通知的效力可参照我国《合同法》 第 96 条关于合同解除通知的规定, 采用到达主义, 即通知一旦送达债务人, 即可对债务人产生效力, 无论债务人是否拒收。如果债务人对债权转让存在异议, 应当在一定期间内提出异议, 否则, 该通知即生效力。但是, 实践中, 银行仍应注意通知的具体方式。首先, 应事先约定应收账款债权人即买卖合同卖方应协助银行向债务人送达债权转让通知。其次, 债权转让通知应当面送达, 并由债务人的法定代表人等签收回执, 在条件不便的情况下, 可采用邮寄送达的方式, 但应当由银行和应收账款债权人共同邮寄并在相关送达文件上签章, 邮件封面应写明送达的相关文件名以及份数, 且妥善保管留存联以及寄件人的邮件投递信息等。
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