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类保兑仓融资模式下银行追索权分析

发表于 2017-12-28 12:57:54 查看:730 回复:2
本文作者:张溦 | 北京市尚格律师事务所

在通常的保兑仓融资模式中,卖方、买方和银行三方签订保兑仓合作协议,买方向银行申请开具银行承兑汇票;银行根据买方保证金缴存情况,向卖方发出发货指令,卖方按照银行发货指令向买方发货;卖方对银行承兑汇票敞口部分(汇票金额与已发货款项的差额)以货物回购作为担保。(参见杨临萍2015年12月24日在第八次全国法院民商事审判工作会议上的发言:《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》)


但有时为了卖方更快捷地获取现金,交易双方可能会通过信用证或汇票贴现的方式,使货款一次性到位,同时货物一次性发出。此时,银行融资敞口为零,卖方也就不存在回购未发货物的情形。然而,银行为了防止将来无法从买方收回融资款,即使卖方已全部发出货物,也会要求卖方对买方将来无法偿还还的款项承担连带责任,或者表述为“银行可向卖方行使追索权”。实践中,银行经常采用的是“三方协议”和“间接代理”两种模式,具体融资方式如下:


一、基本模式:以国内信用证和汇票代理贴现为例


1、国内信用证融资(“三方协议”模式)


案例一:买受人A公司需要向出卖人B公司购入2499.51万元的铁精粉,申请建行开立信用证。同时三方另行签署了一份《三方协议》,约定:“如议付资金不能按期回收,根据《票据法》有关规定,丙方(建行)向甲方(A公司)和乙方(B公司)均可行使追索权”。后出卖人B公司如期发货,建行向其议付了信用证项下款项,但买受人A公司未能按时向建行偿还款项。建行遂起诉A公司和B公司,要求二者承担连带偿付责任。(详情可见:黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终344号民事二审判决书)


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2、汇票代理贴现融资(“间接代理”模式)


案例二:民生银行授予买受人A公司1.5亿元票据贴现额度,专门用于其向出卖人B公司购入煤炭,且以出具商业汇票的方式结算。同时三方《票据代理贴现业务合作协议》约定:A公司开具汇票后,并不交付给B公司,而是由B公司委托A公司持有,并代为向银行办理贴现,然后银行将贴现款直接汇入B公司他行账户。后B公司交付煤炭,A公司开具5000万元商业汇票,虽票据记载B公司为收款人,但仍由A公司持有,并代为向民生银行申请贴现。为此,A公司与民生银行签订《商业汇票贴现协议》,约定:“如果已贴现汇票遭拒付,乙方(民生银行)有权依据票据法有关规定向甲方(A公司)追偿。”之后,民生银行依约将汇票贴现款汇入B公司账户,但向A公司提示付款时遭拒付。民生银行遂起诉要求B公司承担还款责任。(详情可见:山东省高级人民法院(2016)鲁民终1222号民事二审判决书)


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3、与其他供应链融资模式的对比


(1)有追索权保理


案例三:出卖人B公司对买受人A公司享有1.5亿元应收账款,后B公司将该债权让与工行,并签订《国内保理业务合同》,约定:“如果发生购货人(A公司)不付款或付款金额不足等违约行为,工行有权通知B公司回购涉案应收账款债权;工行向A公司行使求偿权不影响B公司的回购义务。”此后,买受人A公司逾期清偿债务,工行起诉要求B公司承担连带偿付责任。(详情可见:最高人民法院(2014)民二终字第271号民事二审判决书)


对于本处的商业保理而言,其与保兑仓融资模式的不同之处在于:银行在买卖双方的交易完成后,才介入并向卖方提供融资,而且银行通常只接受卖方的已到期债权。但是,在银行要求卖方就未收回款项承担连带偿付责任方面,保理合同的该约定与本文探讨的问题存在一定的类似,下文详述。


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(2)回购型融资租赁


融资租赁模式与前述模式的不同之处在于,标的物的最终费用承担者是承租人,且出租人(融资提供方)通常是金融租赁公司。但相同之处在于,出租人出资后,通常也会约定:若承租人(相当于保兑仓模式中的买方)不能按时支付租金,其有权要求出卖人回购。此处关于出卖人“回购”的约定,与前述三种融资模式中对卖方追索权的约定,异曲同工。但是,融资租赁模式并非本文讨论的范畴,因为不同于前三种模式,我国并没有明确的法律规定对融资租赁合同中的“回购条款”作出限制,并且在目前的司法实践和理论探讨中,已基本形成一致意见:关于卖方“回购租赁物”的约定有效。(参见徐同远:《融资租赁交易回购担保纠纷要点解析》)


二、主要问题:背离融资初衷,违反法律规定

前述“国内信用证”和“汇票代理贴现”两种融资模式,可能与商法基本理念存在一定冲突。因为上述金融工具通常代表了银行信用,银行为交易双方提供融资,并以自身信用为卖方提供担保。但在前述融资模式下,交易却被异化为金融工具服务,卖方要为银行无法收回的融资提供连带保证。这可能背离了融资的初衷,甚至直接违反了法律法规的有关规定:

1、「三方协议」模式违反《国内信用证结算办法》

《国内信用证结算办法》(中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告,〔2016〕第10号)第48条规定:“开证行或保兑行付款后,对受益人不具有追索权,受益人存在信用证欺诈的情形除外。”

案例一中,建行兼具开证行和议付行的地位,那么建行在完成向受益人(出卖人)付款后,则同时完成了议付行议付和开证行付款两个过程。依据上述规定,此后建行应对受益人不再具有追索权。如若建行仍约定可对受益人追索,则违反了此规定。

2、「间接代理」模式违反《票据管理实施办法》

《票据管理实施办法》(国务院令,2011年1月8日修正)第10条规定:“向银行申请办理票据贴现的商业汇票的持票人,必须具备下列条件:(一)在银行开立存款帐户;(二)与出票人、前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系。”

案例二中,买受人只是作为出卖人的代理人申请贴现,因此真正的持票人应当是出卖人,而出卖人并不在民生银行开有存款账户,这就违反了《票据管理实施办法》的上述规定。所以汇票代理贴现模式的吊诡之处在于,买受人一方面以自己的身份,在银行开立存款账户,取得授信额度,并用以申请贴现;另一方面又以代理人的身份,为被代理人(卖方)实际申请贴现,并由被代理人承担贴现的法律后果,包括将来汇票遭拒付时的赔偿责任。银行此处故意混同买受人的两种角色,使汇票代理贴现模式既在表面上符合业务规范,又在实质上使卖方成为贴现申请人,并承担款项无法从买方收回时的法律风险。

3、「有追索权保理」可能违反《商业银行保理业务管理暂行办法》

依据《商业银行保理业务管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会令,2014年第5号)第10条的规定,有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时,商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。

也就是说,按照通常的业务模式,银行只能择一行使对债务人或债权人的追偿权。案例三中,工行无法从债务人处收回款项时,可以要求债务人和债权人一并承担连带偿付责任,这实质上与有追索权保理的基本模式并不完全吻合。

三、司法实践:银行对卖方的追索权均有效

尽管前述融资模式存在着或多或少的法律瑕疵,但在具体的司法实践中,法院在认定“对卖方追索权”条款的效力时,均不认为该条款存在无效的情形。具体而言,法院通常会基于以下理由认定相关条款有效:

1、“三方协议”违反的仅是部门规章,并不因此无效

案例一中,黑龙江高院认为:“由于建行兼具议付行与开证行双重身份,其为控制资金风险,与案涉开证申请人A公司(买方)、受益人B公司(卖方)三方当事人签订了《三方协议》,明确约定建行在向B公司付款后,如未能从A公司收回款项,有权向B公司追偿。该项约定系当事人之间的特别约定,虽然与前述《国内信用证结算办法》的一般性规定不完全一致,但《国内信用证结算办法》属于部门规章,该约定内容并不违反法律、行政法规的效力强制性规定,应为有效,该约定对三方当事人具有约束力。”也就是说,建行可对卖方已发货款项享有追索权。

2、「间接代理」应由被代理人直接承担法律后果

案例二中,山东高院认为:“A公司(买方)、B公司(卖方)、民生银行三方签订的《票据代理贴现业务合作协议》、A公司与民生银行签订的《商业汇票贴现协议》,均系各方当事人的真实意思表示,协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定,对各方当事人均具有约束力。依据上述协议约定,A公司系B公司的受托人,其代理B公司对涉案汇票申请贴现,由B公司承担该代理行为的法律后果。民生银行对涉案商业汇票已予以贴现,故在涉案汇票到期后遭到拒绝付款的情况下,民生银行要求B公司支付涉案汇票本金及逾期罚息的诉讼请求,符合《商业汇票贴现协议》和《票据代理贴现业务合作协议》之约定,应予支持。”也就是说,《商业汇票贴现协议》直接约束被代理人B公司,银行可对卖方已发货款项享有追索权。

3、「有追索权保理」系「放弃先诉抗辩权的一般保证」

案例三中,最高法院认为:“在有追索权保理业务的框架之下,当债务人A公司不偿付债务时,工行并不承担该应收账款不能收回的坏账风险,追索权的制度设计相当于由B公司为A公司的债务清偿能力提供了担保,其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。”也就是说,A公司和B公司实质上对工行未收回款项承担的是连带偿付责任。

与之类似,《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)》(2015年8月12日发布)第8条对此也予以了认可。《深圳前海法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》(2017年1月3日发布)第24条第1款第4项也规定:“保理商与债权人、债务人约定由债权人与债务人对应收账款承担连带责任,保理商一并起诉债权人、债务人要求其承担连带责任的,应予支持。”目前,该种方式已基本成为商事实践中的惯常做法,一般都有效,本文后续也将不再讨论该条款的效力问题。

四、法律风险:对格式条款的效力规制

尽管在司法实践中,涉及“三方协议”和“间接代理”的融资模式时,其中的“对卖方追索权”条款往往被认定有效。但是,这里也存在一个可能被忽略的法律风险,那就是合同法上的“格式条款”规则:

1、「三方协议」和「间接代理」可构成格式条款

《合同法》第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

要知道,银行与买卖双方签订的《三方协议》或是《票据代理贴现业务合作协议》、《商业汇票贴现协议》,均是其在开展此类业务中需要反复适用的协议,也就必然与不同交易的买卖双方均签有同样的协议。虽说构成格式条款的举证责任在卖方,但实际情况往往是,买方一旦发生违约,同一买方的不同融资,或是其他买方的相同类型融资,常常会发生连锁反应,诸多买卖各方很有可能会相继卷入诉讼。如此一来,卖方之间很容易彼此知晓,并发现大家都签有同样的《三方协议》或是《票据代理贴现业务合作协议》、《商业汇票贴现协议》,然后据此向法院主张上述相关合同条文属于格式条款。如果发生此类情况,则法院会有很大可能认定格式条款成立。

2、因构成「加重对方责任」而格式条款无效

《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。

前文已述,“三方协议”模式违反了《国内信用证结算办法》第48条“不得向受益人追索”的规定。在这里,银行原本不可以向卖方追偿,现在格式条款约定“可向卖方追偿”,则构成了“加重对方责任”的情形。并且,银行在签订相关协议时,通常都不会有特别的提示说明,以至于有的卖方甚至试图否认签署过此类协议。尽管单独来看,《国内信用证结算办法》只是部门规章,违反不会导致合同无效,但若将此条与格式条款规则结合起来,则银行作为提供格式条款的一方,约定“可向卖方追偿”属“加重对方责任”,且未作特别提示,相关条款是很有可能被法院认定无效的。

3、因「作出不利于提供方解释」而使卖方免责

《合同法》第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

前文已述,“间接代理”融资模式的吊诡之处在于,买方在《贴现协议》中,既是卖方,也是自己。买方首先是卖方代理人,因为卖方是票据权利人;买方同时也是自己,因为卖方并未在银行开户,买方实际使用了自己的存款账户条件和授信额度。所以在解释“银行有权向甲方(贴现申请方)追索”这一格式条款时,一方面可以认为该条直接约束卖方(被代理人),另一方面又有证据(买方存款账户、授信协议)表明该条应该只约束买方。也就是说,对于该追索条款,可以作出两种不同的解释。那么,依据格式条款的解释规则,在银行和卖方之间,应当作出不利于银行的解释,即认为该条款只约束买方。如此,则卖方不应受到约束,银行面临不可对卖方已发货款项行使追索权的法律风险。

4、银行应作充分提示或避免落入格式条款

话说回来,虽然“对卖方追索权”条款可能会因格式条款规则而无效,但对银行而言,只要意识到了这一风险,控制起来其实是相当容易的。例如,银行可参考《保险法》第17条关于“保险责任免除条款说明义务”的规定,在订立合同时,对相关条款作出足以引起卖方注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向卖方作出明确说明。当然,更简便有效的方法是,银行的制式合同通常都会有“特别约定”条款,而银行只需将“对卖方追索权”条款以手写的方式记载于“特别约定”条款划出的空白横线上,则可使“对卖方追索权”成为各方专门约定的非格式条款,从而避免落入格式条款的规制范围之中。

小结

在类保兑仓融资模式下,例如国内信用证和汇票贴现代理,当前的司法实践均认为,银行可约定对卖方已发货款项享有追索权。尽管如此,相关约定仍存在被认定为格式条款的法律风险。如若该约定还构成加重卖方责任,则很可能被法院认定无效;或者该约定若被作出不利于提供方的解释,银行也有可能会丧失对卖方已发货款项的追索权。除非在平等协商或充分提示的情况下,该约定才不会因“格式条款”规则而无效。
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