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对我国国际保理立法完善的设想

发表于 2015-2-11 15:01:13 查看:1593 回复:0
  对我国国际保理立法完善的设想
  从以上的分析可知,从我国目前的法律中是可以找到一些有关保理的规范的,但是,法律的滞后仍是制约我国保理业务发展的一大障碍。要进一步推广保理,还函需填补我国有关法律法规的空白,完善有关规定,为保理在我国的运行提供法律依据和具体规则。笔者认为,应该充分参考国际公约、惯例以及其他国家的先进保理立法,结合我国的实际情况,对保理业务进行专项立法。
  一、程序法
  在立法程序方面,建议由中国银监会会同相关部门在对保理业务充分调研的基础上,起草保理业务法规草案,报国务院批准后颁布实施,成为具有较高法律层次的法规。因为保理事实上是一种金融业务,在目前金融业分业经营的情况下,由于其最趋近于银行业务,因而可以纳入中国银行业监督管理委员会的监管。或者是对于与保理密切相关的《合同法》中末明确规定的部分,提请全国人大常委会,针对保理业务的特点,参照有关国际公约和国际惯例制定出对《合同法》明确细化的立法解释。
  另外,在法规中应对保理商的资格进行一定的限制。由于商业银行的资信较好,资本金要求较高,债务承担能力较强,应该明确赋予商业银行具有开办保理业务的资质,并且对于商业银行及非银行金融机构通过境内外机构合资设立专门的保理公司开办保理业务也应该做出专门的规定。
  二、实体法
  在国际保理业务中,牵涉到很多方面的法律问题,其中有一些需要做出特别的法律规定,以避免出现保理业务与现行法律不兼容的问题。
  (一)对应收账款范围的确定
  1.确立保理业务中对将来发生的应收账款转让的效力对将来发生的应收账款转让的效力,是国际保理业务中无法回避的一个问题。保理业务在转让形式上可以分为一揽子转让型保理和逐笔分批型保理。其中一揽子转让型保理则是出口商与保理商在保理业务协议中明确,将末来对某特定债务人的所有应收账款均转让给保理商,并不再就具体应收账款签署任何证明转让的文件。但是对于一揽子转让型保理,由于我国的法律理论和实践尚不支持将来发生的应收账款转让的效力,操作中将遇到障碍。而如果法律上对此不予认可,一方面双方就每一笔具体应收账款的发生均需办理转让手续,更不利的是,保理商在支付预付款融资的情况下,却得不到应收账款债权,在出口商将应收账款债权设定质押或转让给第三方时,保理商无法与之对抗,在发生特定事件(如出口商破产清算)时,保理商将面临更大的风险。当前许多国家保理法律和实践以及国际公约对将来发生的应收账款转让都是认可的,我国国内法律也可以以推动和保护贸易为出发点,适当参考国外立法,承认对将来发生的应收账款办理保理的法律效力。
    2.确立对禁止转让的应收账款办理保理的效力根据我国《合同法》的规定,对于当事人约定不得转让的,合同权利不得转让给第三人。但是,如果在保理业务中完全拘泥于这一规定,那么,保理商将疲于审查进出口商之间是否有禁止转让的约定,一旦进出口商恶意串通在贸易合同之外另行做出禁止转让的补充协议,保理商将难于审查,并且其权利也无从保障。笔者认为,应该本着保障善意第三人的利益,保障交易安全和贸易发展的理念,在我国的《合同法》中增加有关债权转让的禁止性规定不得对抗善意第三人的规定,或者可以借鉴美国《统一商法典》和《国际贸易中的应收账款转让公约》的规定,明确规定贸易合同中禁止转让的约定不影响保理商通过保理交易获得的应收账款债权。这样,在客观上促进了商品流通和贸易发展,体现了市场经济发展到较高阶段的立法价值观。
  (二)对隐蔽型保理做出相关规定
  隐蔽型保理是国际上较为通行的一种保理业务方式,但该形式在我国当前法律环境下的效力存在争议。在我国,隐蔽型保理主要面临的两个问题是:一是通知债务人之前隐蔽型保理的保理合同在出口商和保理商之间是否有效的问题;二是解决迟延通知的效力问题。
  针对第一个问题,如果末经通知的债权转让合同不生效,则在某种情形下承担隐蔽型保理的保理商将承担较大的法律风险。因为在隐蔽型保理项下,应收账款的回收仍然是由出口商从债务人处收回并转付给保理商,如果款项进入专门账户后遇到出口商第三方债务人通过司法机关的冻结、扣划,那么保理商的权利很难对抗司法执行的措施。
  而且,如果出口商破产,保理商对回款部分也只能与其他债权人一样申报普通债权,损失可能会很惨重。在签订债权转让合同但末通知债务人之前,转让方和受让方之间己经产生内部效力,因此,确认债权转让合同的效力是合理的。
  针对第二个问题,迟延通知并不影响通知的效力。因为此时所转让的债权仍然是商务合同项下的应收账款,只不过与原债权相比衍生出逾期违约金。而且,隐蔽型保理中的迟延通知事实上也并末增加债务人的债务负担,因此,确认隐蔽型保理中迟延通知对债务人的约束力也是很有必要的。
  (三)确认债权转让通知的书面形式
  对于债权转让通知的形式,《合同法》没有明确规定,那么可以推定口头形式与书面形式都是允许的。但是在国际保理业务操作过程中,为了便于举证和与国际通行做法一致,最好以书面形式做出明确通知,保理商还应注意债务人所在国相关法律的特别要求。
  (四)确立保理业务中权利冲突解决的原则以及应收账款转让和质押登记制度
  在国际保理业务中,保理商权利的实现不仅要考虑到保理业务当事人之间的法律关系,有时也受制于其他当事人的权利。尤其是在一个信用制度缺失的国家或地区,恶意的债权转让人很可能与其中一个后位“债权受让人”串通,倒签转让日期,或恶意的后位债权受让人与债务人恶意串通,倒签收到通知日期,制造虚假证据,从而损害善意受让人的利益。我国立法中应该对有关权利冲突的解决原则做出规定。有一些国家与地区为解决权利多重转让的问题,己经开始对保理业务或其他债权转让要求办理登记手续,在前面的内容中己经有所论述,而且有关国际公约为防止产生类似“一物多卖”的情形,也己经开始倡导各国办理国际应收账款转让时进行登记。建立登记制度,可以增加债权转让的公示性和公信力,有利于保障善意受让人的权益。
  另外,公约虽然只述及债权转让的登记问题,但债权质押的潜在后果亦可能造成转让,同时亦有对外公示之必要,因此我国有关立法对债权转让及质押均应明确登记对抗主义原则,并以此作为在发生权利冲突时判断优先权利的基础(当然,质押登记需建立在应收账款债权质押得到我国法律确认的基础上)。应立法确立相应部门为保理业务中债权转让登记部门,只要简化登记手续,减少甚至免除登记费用,还是具操作性的。
  转自狄晓燕:《国际保理法律制度研究(硕士论文)》
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