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完善我国国际保理法律制度的建议

发表于 2015-2-12 16:16:34 查看:1188 回复:0
  完善我国国际保理法律制度的建议
  一、对((民法通则》第91条的评析
  从前节的司法实践可以看出,《民法通则》作为债权转让的主要法律规范存在着不符合经济发展要求的缺陷,这表现在:
  首先,《民法通则》没有明确债权的可转让性及可让与债权的范围。它只是将债权让与和债务承担放在同一条款即第91条里,没有单独对债权让与作出规定,而且该条未对可转让的债权作出界定,同时也无不得转让之债权的规定。如果认为我国当时立法对可转让债权没有范围限制显然是不妥的,至少存在法律禁止转让的债权,同时,如果认为我国《民法通则》对禁止转让条款采无效说也是有问题的,因为这就与该法就债权转让对债务人生效要件采同意主义存在立法逻辑上的矛盾,所以只能说可转让债权范围的规定这一债权法律制度的重要内容被《民法通则》所遗漏。
  其次,在债权转让对债权人的效力方面,第91条采取了同意生效的原则,即凡债权转让均须债务人同意,而债务人是否同意,则完全取决其自由意思。这一立法的宗旨是禁止利用债权转让进行非法牟利,这与立法时流通领域大量存在“官倒”和“皮包公司”的经济背景有关。但这一规定客观上造成了只保护债务人的利益而忽略了债权人的处分权利自由的效果,最终极大地限制了债权的流动性,因为从字面意思看,如果债权转让完全取决于债务人的意愿,这样债权转让制度在现实中将寸步难行,这显然不利于合同权利的转让,违背了市场经济的规律。
    各国的立法例大都采用了自由转让或通知生效的原则,而采用的同意生效原则的非常之少。各国就此问题所采的立法例一般基于两个出发点:一是承认债权转让是债权人的处分行为,并为债权人的自由处分提供尽可能多的便利和保护;二是债的关系乃建立在双方当事人的一定相互信任的基础上,从而应当保护债务人不因债权人将债权转让给他人而蒙受不测之损害。可见,《民法通则》第91条的在这一问题上的立法原则也是不符合世界趋势的。
  另外,《民法通则》第91条还规定“转让合同中权利义务的,不得牟利。”这一规定原意在于防止有人利用债权转让倒卖合同,取得非法利益,这是由当时的计划经济背景决定的。但该规定系强制规定,在客观上限制了债权的流动,也限制了保理业务的开展。这一规定显然与我国己经进入市场经济改革的时代背景脱节了。
  最后,《民法通则》第91条也未涉及转让的效力、当事人禁止转让约定的效力等内容,这些遗漏不可避免地影响到该条款的可适用性。
  从以上几点可以看出,《民法通则》关于债权转让的规定,不仅规定得不完善而且还因受立法时期计划经济背景的影响而显得落后。一方面,它由于未明确界定可转让债权的范围,且没有就转让效力、债权人抗辩权及抵消权等债权转让制度中关键问题进行规定而显得不完善;另一方面,又因严格要求债权的转让应取得债务人同意及不得牟利而忽略了债权的商品特性,没有充分尊重债权人处分债权的权利和自由。这样的债权转让立法,无论是从技术还是从价值取向上分析均是存在缺陷的,正是这些缺陷在很大程度上束缚了以应收账款转让为核心的保理业务在我国的开展。不过这一状况在《合同法》出台后有了很大的转变。
  二、对完善我国以((合同法》为基础的保理法律制度的建议《合同法》在第五章第79条至第83条具体规定了债权转让的制度,该法顺应了市场对债权流动性的要求,开宗明义确立了债权可让与的制度,为保理业务的合法开展提供了法律依据;其对债权让与人、受让人和债务人之间关系的规范也为保理业务在我国的开展提供了基本的法律保障,并且构成了我国保理法律制度的基本框架。但是,这一基本框架仍不够完善,下文将以应收帐款的主要法律问题为核心,对《合同法》所确立的债权转让制度作出评析,以此为基础提出完善的建议。
  (一)应收账款的可转让性
  由于应收账款是指买卖合同或服务合同中提供货物或服务的一方,在其正常生产经营活动中产生的尚未得到支付的款项,而《合同法》第79条规定具有人身性质的债权和法律禁止让与的债权不得转让,显然应收账款不属于第79条规定的三种不得转让的权利。因此只要出口商和债务人在基础合同中没有禁止转让应收账款的约定,则该应收账款即可合法的转让。至于一揽子保理合同涉及的未来应收账款是否能够转让的问题,我国民法学界一般认为将来的债权也可以转让,不过在订约时不发生转让的效力,债权实际产生时才发生转让的效力。
    笔者认为既然《合同法》没有禁止性规定,未来的应收账款可以转让。至于转让的效力,笔者认为在转让合同订立时就产生而不是在债权实际确立后产生。因为转让未来应收账款的目的就对所有财产包括未来可得的财产加以最大限度的运用,这也正是应收账款融资的根本所在。如果转让未来应收账款的效力只能在该未来应收账款产生时才生效,那么所谓的以未来财产融资己没有什么现实的商业意义。因此笔者更倾向于认同台湾学者黄立的观点,即“对于有待让与的债权,有明确的说明,稗能在债权成立时,可以毫无疑问的辨识此一债权。因此只要被转让的未来应收账款在产生时是可以被识别的,该转让就应该是有效的。
  (二)应收账款转让的有效性
  关于债权转让的形式要件,正如前文提到的,各国并无统一规定,如《美国统一商法典》要求应收账款的转让必须由出口商和保理商订立书面协议,而德国虽然要求保理商和出口商之间必须有转让的合意,但对合意的形式并没有要求。而我国《民法通则》和《合同法》对债权转让的形式都无明确规定。学术界一般持有两种观点。一种观点认为,债权转让为不要式合同,只要债权人和第三人对债权的转让达成合意即可成立,无论是书面形式或口头形式均无不可。另一种观点认为法律对债权转让应有特别的形式要求,应规定债权转让合同必须采取书面合同;若原债权有证明文件,必须要将转让的事实记载于其中,否则债权让与不发生效力。
  其理由是因为转让合同仅是转让人和受让人之间的关系,缺乏公示性,难为债务人及债务人以外的第三人知晓,不利于保护债务人的利益和交易安全,规定转让合同须用书面合同形式,可以克服这一弊病。从《合同法》整体的立法宗旨来看,遵循合同自由是其原则,要式合同应由法律明确规定,合同形式原则应为不要式,所以,笔者认为债权转让合同原则上为不要式合同,可依任何形式作成,除非特别法对某些债权转让的形式有着明确的规定。
  关于债权转让对债务人的生效要件,《合同法》采用了通知生效的原则。根据对《合同法》第80条字面意思的理解,通知债务人的义务在债权人,但为了确保自己的利益不受损失,保理商亦应积极督促出口商履行通知义务。前文己经分析过,各国关于债权转让对债务生效的要件的法律规定无外乎遵循三种原则:自由主义、同意主义和通知主义。笔者认为这三种立法例各有利弊,通知主义的立法例要求债权人将权利让与的事实及时通知债务人,使债务人能够及时了解让与的事实,避免因债务人对债权转让毫不知情所遭受的损失及各种浪费,从而避免了自由主义立法例的弊端,注重了对债务人的保护。
    同时,此种制度因对债权自由处分其权利的行为未作实质性限制,尊重了债权人处分其债权的自由,也有利于鼓励债权转让和促进流通,符合市场经济发展的需要。从实践来看,债权转让一般不会对债务人造成损害,因为债务人向谁履行债务都不影响其利益。然而,在特殊情况下,转让债权有可能增加债务人的负担,或者给债务人造成其他不应有的损失。笔者认为,法律中应该规定或者在司法解释中规定,债权人转让权利时,不得增加债务人的负担,否则对债务人所遭受的损失应予以补偿。《合同法》对通知的形式亦未规定,为了有利于维护国际保理业务开展的秩序,保理商应要求出口商出具书面通知,并详尽说明应收账款己转让给保理商,债务人应直接向保理商履行付款义务。
  (三)应收账款转让的效力
  1内部效力
  根据《合同法》第81条规定,在出口商转让应收账款时,从属于应收账款的权利也随之转移给保理商,但该从权利专属于债权人自身的除外。同时,出口商对转让的应收账款还负有瑕疵担保责任,并且为了使保理商能够完全行使债权,卖方应将所有足以证明债权的文件交付保理商,同时告知有关主张债权所必要的情形,如债务人的住所、债权的履行方式等。
  关于债权及其从权利何时发生转移,依德国法的规定,自债权让与契约订立后,债权即转移与受让人;以法国法的规定,债权为动产,买卖合同标的物所有权自双方意思表示一致时起转移,债权的转移也是于合同成立时发生。我国的法律包括《合同法》对此没有规定,笔者认为除法律另有规定或当事人另有约定外,也应自债权让与合同成立之时发生债权的转移,受让人即成为新的债权人。但与让与人不可分离的从权利,例如撤销权、解除权等形成权,不因债权的转移而当然地转移于受让人。
  2外部效力
  一方面债务人应向保理商履行支付义务。债权让与生效后,卖方不得再向债务人请求给付,债务人以不得再向买方履行债务。否则,对前者而言是构成不当得利,对后者则不构成债的履行。债务人只能向保理商清偿债务。因为在让与通知到达债务人时债权让与己对债务人发生效力,所以,法律规定债权让与的通知不得撤销,除非保理商同意撤销则允许撤销,因为在这种情况下,使即使保理商作为性的债权人将债权再转让给原债权人。
  另一方面,债务人可以向保理商主张抗辩权和抵销权。根据《合同法》第82条,债务人可以向保理商主张其原先根据合同可以向转让人(出口商)主张的抗辩,这是因为受让人受让债权,其地位不能优于让与人,其权利不能大于让与人原有的权利,因此在保理法律关系中,债务人接到让与通知后,凡其得以对抗卖方的抗辩权,同样得用以对抗保理商。另外,第83条还规定,债务人接到转让通知时,债务人对转让人(出口商)享有债权,并且债务人的债权先于转让的应收账款到期或同时到期的,债务人可以向受让人(保理商)主张抵销。
  (四)禁止转让条款
  与美国《统一商法典》及有关国际公约的规定不一样,《合同法》承认合同当事人关于禁止转让合同权利约定的效力,其第79条规定的债权转让的除外情况包括“按照当事人约定不得转让”。因此只要在应收账款转让成立之前,出口商和债务人约定禁止转让合同有关的权利,则债务人即可依此对抗保理商履行债务的要求。当事人关于不得转让的意思表示,可以于债权成立时或者在债权成立后为之,但须于债权转让前做出。禁止转让条款的效力问题最能清晰地反映出侧重于便捷性的商人惯例和侧重稳定性的法律原则(契约自由)之间的冲突和协调。美国《统一商法典》和有关国际公约的立法宗旨是保护保理业务等应收账款融资行为的便捷性,因此在一定程度上贬损合同法中的契约自由原则是在所难免。但是我国《合同法》于1999年才生效。在法制发达国家生根己有数百年的契约自由原则,在中国的法律制度中仍是新生儿。该原则要在中国法律体系和法律文化中彻底地融合还需要长时间的考验,因此在权衡商业便利和契约自由时,我国目前应着力维护契约自由原则的神圣性。由此看,在中国进行保理业务受到禁止转让条款的约束是不可避免的。
  (五)应收账款的多重转让的优先权问题
  对于应收账款多重让与中的优先权问题,即债权转让的完善方面,我国法律包括《合同法》都没有明确规定。目前各国在这一问题的立法主要分三种,《应收账款公约》的优先权规则附件中己经明确的将几种情况列出:登记完善制度、转让通知完善制度和以转让时间的顺序确定优先权的制度。
  就我国的具体情况而言,《美国统一商法典》所采用的登记制度并不适合。从稳定性来看,统一的登记制度是最好的。但同时这一制度也是非常昂贵和难以实现的。建立一套规范的登记体系的耗费尚且不谈,对转让人和受让人的专业性都有很高的要求,因为并非所有应收账款转让合同的当事人都如专业性保理公司和银行一般乐于登记,很多小客户会视这道程序为交易的额外成本。因此美国和《应收账款公约》推荐的登记完善应收账款转让制度不适合保理业务在中国的开展。
  应该注意到的是,我国合同法虽未规定以转让通知完善债权的转让,但己明确了通知的另一作用,即债务人收到通知后便不再向出口商而向保理商履行付款义务。因此这种情况下,可以考虑接受以转让通知作为完善应收账款转让和确定优先权的制度,这样只要出口商或保理商对债务人进行了通知,既可以达到确保保理商对应收账款享有优先权目的,又可以使债务人直接向保理商履行支付义务。这一通知制度类似于丹麦保理制度的通知规则。笔者认为在《合同法》将来修改时,债权转让制度中应增加确定债权多重转让时的优先权条款,该条款就应该采用债权转让通知的先后为标准。这一制度设计的一大有利之处就是以通知作为确定优先权的标准是以《合同法》本身己有的规则为依托,再加以完善,并没有横生出过多的新规定,因此容易得到商业界的接受。
  转自窦玫佳:《国际保理中应收账款转让的法律问题研究(硕士论文)》
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