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保理法律风险及防范

发表于 2015-2-13 10:04:47 查看:1663 回复:0
  保理法律风险及防范
  保理法律风险主要有:
  第一,合同风险。合同风险是指因合同必要条款的缺失而不成立或合同成立但未生效,或因合同约定有法律许可但不利于保理商的事项,或因合同约定有与国内保理业务本身不相匹配条款(即保理商不应承担的义务)而产生的交易危害或损失。从现行的法律法规考察,属于法律许可但不利于保理商的法律条款主要有《合同法》的第82条和第83条。上述两条款规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张”;“债务人接到债权让与通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销”。不利的情形具体表现为:一是保理商没有在保理合同中明确约定销售商的合同义务,如售后服务、产品质量、交货方式、交货日期、交货地点等不因债权的转让而转让,从而因债权的转让而承担保理商本身无法承担的合同义务;二是保理商在客户的选择上没有注意到销售商与买方的买卖合同中是否约定合同应收帐款可以转让的条款,导致买卖合同中的应收帐款在保理商与销售商之间不能转让;三是保理商没有要求销售商与买方在买卖合同中约定禁止行使抵消权,使得买方可用先于转让的债权到期或同时到期的对销售商的债权抵销转让的应收帐款,导致在无追索权的国内保理业务中保理商的收益直接遭受损失。以上这些情形,在实际操作中可能出现在交易双方的买卖合同,也可能出现在销售商与保理商之间的保理合同。
  第二,购买债权的合法性风险。
  债权本身的合法性,不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。如:我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合法性问题,诸如是否有出口权、是否超越其经营范围等。
  第三,债权转让中权利瑕疵的风险。债权瑕疵通常有如下情形:卖方己将应收帐款抵押给第三人;卖方将转让债权的部分或全部已通过保理协议转让给其它保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的强制收款权、起诉权、留置权、停运权、抵消权、对流通票据的背书权等进行转让。
  第四,强制追偿方面的风险。银行对应收帐款的追偿需要买方的付款,如果发生买方拒绝付款,而且拒付并不是基于其与卖方之间的贸易纠纷,保理商就需要通过司法途径来强制执行买方的财产。这种情况下,保理商需要为诉讼支出成本,并且追索的实现很大程度依赖买方所在国法院的支持,而且需要买方有足够的可清偿财产。
  第五,法律适用方面的潜在风险。
  在国际保理中,进出口商之间债权、债务关系所适用的法律可能不是保理商所熟悉的法律。保理商对应收帐款适用的外国法律中涉及的债权债务有效性等因素的把握存在困难,将直接影响到保理商对应收帐款项下权益的维护。
  保理商可以采取下列措施防范保理业务中的法律风险:
  (1)对于卖方不能履行保理合同要求的承诺义务的应收账款,保理商一般不提供保理服务。这些应收帐款包括:卖方向其关联企业销售货物而产生的债权,使买方与保理商之间债务有可能被抵销;卖方没有违约买方也有权退货的买卖合同基础上的债权;采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债权。
  (2)在保理合同中要求供应商作出一定的承诺。如果供应商违反了承诺,保理商有权行使违约损害赔偿请求权,直至要求供应商“回购”应收账款。一般而言,供应商所作出的承诺至少包括:所转让的应收账款债权不存在任何权利瑕疵;买卖合同项下的货物没有任何权利负担;按要求向保理商所提供的资料是真实的、完整的等。在保理合同中订立供应商的回购条款。回购条款一般约定:当应收账款到期而款项不能收回或不能足额收回时,供应商应按约定价格从保理商处购回该应收账款。
  (3)当我国出口保理商签订与进口保理商之间的《国际保理业务协议》中要注意对《国际保理惯例规则》中一些含糊条款的明确,尽可能地使之有利于我国的出口保理商和出口商。
  比如在《国际保理惯例规则》1998年6月的最新版本的第十四条第一款中规定:“如果债务人提出抗辩、反索或抵消(争议)并且如果出口保理商于发生争端的应收账款所涉及发票的到期日后90天内收到该争议通知,进口保理商不应被要求对由于这种争议而被债务人拒付的金额进行付款。”
    在这一款条文中,对于争议通知一项,虽然有接下来的第二款规定“当获悉争议时,进口保理商应立即向出口保理商发送载有关于该应收账款和争议性的所有已知细节和信息的争议通知书”,但对于进口商提出争议的形式和内容却未做出规定。这一方面意味着进口商可以口头提出异议,另一方面意味着进口商即便使用书面形式提出异议,却不必提出任何关于异议的证据。
    这样,无论该贸易纠纷是否有真凭实据,只是债务人提出贸易纠纷,就可以暂时免除进口保理商的免付责任,从而给予了进口商较大的随意性对货款拒付,而进口保理商也可以轻易将已转让给它的应收账款作为有争议的债权退回出口保理商。因此,我国的出口保理商在与国外进口保理商协订《国际保理业务协议》时,针对此类条款可明确规定进口保理商在其发出的争议通知中应附带进口商具有法律效力的书面纠纷说明文件,并规定进口商在一定时间内提交关于纠纷的实际证据,以更好地保护我方的利益。
  转自冯莹:《保理在我国的发展及风险防范研究(硕士论文)》
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