开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

有关保理的性质的几种观点

发表于 2015-2-16 20:40:06 查看:1520 回复:0
本帖最后由 爱保理秋秋 于 2015-2-17 10:56 编辑

    有关保理的性质的几种观点
  从国外的法律理论及实践来看,对保理存在一些不同的观点和认识,主要有委托代理说、债权质押说、债权让与担保说等,笔者在以下对这些观点逐一进行评述:
  1委托代理说
  从现代保理的起源看,保理确是在商业代理的长期实践中发展而来的,某些专家也由此认为保理商可被归纳为承担特别责任的代理人一类。‘下此种观点认为,国际保理如同托收一样基于供应商和保理商之间的委托代理而开展的,保理特殊之处只不过在于保理商不仅要代为催收款项,还派生出要承担债务人无力付款时向供应商承担的担保付款责任。
  而事实上,根据国际统一私法协会国际保理公约,保理商如履行所规定的融通资金、销售分户账管理、代收应收账款、提供坏账担保四项职能中的两项,即可称之为保理,若履行的两项销售账户管理和代收应收账款这两项的话,确实可以看作是一项代理事项。当然,这种保理在实际中的运用是很少的,几乎无市场需求。
  典型的国际保理与代理还是有着径渭分明的差别的,一般代理(直接代理)的本质特征是代理人以被代理人的名义与第三人订立合同或完成其他的法律行为,由此产生的后果由被代理人承担;隐名代理(间接代理)的情况下,则代理人以自己的名义与第三人订立合同,在不披露代理关系的存在时,代理人对合同负责,但一旦披露代理关系的,合同直接约束被代理人和第三人。‘8可见,一般而言,只要在代理范围内行事,代理人对代理行为形成的法律后果是不承担责任的,应由被代理人来承担代理行为的法律后果。
  但在典型的无追索权保理业务中,保理商就没有代理人这么超脱了,保理商在与出口商签订保理业务合同后,它就己对应收账款承担了信用风险原因导致不能收回的坏账担保责任。一旦应收账款由于债务人的无力清偿等原因不能收回,是由保理商而非出口商承担这个不利后果。事实上,保理商办理保理业务并非为了代其催收应收账款,它承担的风险大于一般的代理人,其收益也高于代理人,这充分地体现在了保理费和融资费上。当然,保理并非全无和代理交叉的部分,比如前面所说的只需进行代收应收账款和销售账户管理的保理业务;再如在无追索权保理中,对于未经核准的应收账款,保理商虽然以自己的名义向债务人收回,但这部分款项还是会支付给出口商的,在此情形下,相当于办理托收,是一种代理行为。尽管如此,这并非国际保理业务的主流,不能反映国际保理的主要性质。
  2关于债权质押的观点
  事实上,在普通法国家里,国际保理业务融资功能与其操作与债权质押确实比较相近‘9,确有一定的相似性。尤其是保理业务中经常发生保理商向出口商的融资,容易使人理解为出口商是以应收账款债权作质押而获取了一笔融资。在德国,对于有追索权保理甚至被认为实际上是债权质押借贷。20
  但二者还是不同的,且不说在我国司法部门目前尚不承认以普通债权作质押,保理就其本身而言与债务人自身提供的债权质押也有区别,现以无追索权保理为例,加以说明:
  1、在债权质押中,虽然债权凭证移交给质权人,但在主债权人处分和实现质权前,出质人还是债权人;而国际保理业务中,保理商与供应商签订保理合同后,不论有无融资,保理商而非出口商即以应收账款债权人的身份向债务人催收款项。
  2、在债权质押中,首先由债务人清偿债务,等债务人不能清偿时,质权人方才处分质押的债权,向债务人收取应收账款来清偿主债务本息;而在国际保理业务中,保理商向供应商支付预付融资款后,是直接以债权人身份向债务人收回的应收账款来得到偿付的。只有当应收账款出现商务争议时,才向出口商进行追索。
  3、在债权质押中,出质人必须向质权人清偿融资本息,出质人对出质债权变现仍不足清偿的部分仍负责清偿;而在保理业务中,由于保理商作出了坏账担保,只要非发生商务纠纷及争议,保理商能向债务人收回多少及是否能够收回,概与出口商无关。
  4、在债权质押中,出质人获得融资后,要纳入其资产负债表的负债科目;而在保理业务中,出口商获得的预付融资款视为其提前收回的应收账款,而在资产负债表中列入其流动资产。
  5、在债权质押中,出质人在清偿款项后,有赎回质物的权利;而保理业务中,出口商显然无这一权利,当然,在出现保理商追索(反转让)时似乎出口商又买回了其应收账款债权,但是,这时发起的主体是保理商而非出口商。
  由此可见,债权质押尽管有时与保理在融资方面有类似的功能,但两者的区别还是清晰的。
  3债权让与担保说
  所谓让与担保,是指债务人或第三人为担保债务的履行,将有关财产转让给债权人以担保债务的履行,在债务不履行时,担保权人可以就担保物取偿的一种非典型性担保。德国、口本等国的判例与学说,早己承认让与担保制度的存在。我国暂无让与担保的规定,虽然我国物权法草案征求意见稿曾经规定过这一制度,并且规定权利亦可作为让与担保的标的2‘,但物权法草案修改稿又将其删除,未来的物权法如何抉择尚无定论。有人认为保理是一种债权的让与担保,即出口商与将应收账款让与担保的方式提供担保,而保理商对其进行融资。的确,债权让与担保融资和保理在某些情况下,特别是融资性保理的情形下二者有相当的近似性,因为两种情形下都有“融资”,而且应收账款债权都是转至保理商名下。但双方的区别还是明显的,下亦以无追索权保理为例进行说明:
  1、在让与担保中,担保人有返还请求权,担保人在被担保的主债务己被清偿后,担保设定人可以请求返还被“让与的”担保物;而在保理业务中,一旦应收账款受核准,出口商并无要求保理商相关应收账款的权利;
  2、在让与担保中,融资是一种债务人对债权人的债务,是一定清偿的;而在融资性保理业务中的“融资”,法律性质上实为保理商购买应收账款债权的“预付款”,在国际保理业务中,只要不出现商务争议,是不需要由出口商清偿的;
  3、让与担保必须伴随着主债务(如融资)方能生效;而在不提供预付款融资的到期保理业务中,是并无所谓主债权或融资的存在的。
转自黄斌:《国际保理若干法律问题研究(博士论文)》
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表