开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

保理业务中完善信托安排与风险管控建议

发表于 2015-3-19 08:44:46 查看:2691 回复:0
  保理业务的专户管理问题已为银行贸易融资部门日渐关注,但对保理专户的风险预估、风险识别和风险点控制或有欠缺,突出表现在保理专户本身法律属性的不确定性,保理专户设立后应收账款回款路径发生异化,比如买方仍直接向卖方付款,卖方再通过他行结算账户将款项转入银行保理专户等。本案的发生,则为现金流管理失控的极端情况。但无论如何,信托安排应是解决保理专户法律症结现时可行的手段,信托安排相比反向的,约定卖方对银行给予资金划拨授权更有法律上的保障。
  (一)通过信托安排将保理专户纳入信托财产专户管理,固定保理专户资金的法律属性,从合同架构上确保金融资产安全
    首先,银行在充分核查受让应收账款的权利瑕疵、权利负担并排除与任何第三方权利冲突的前提下,可以在与卖方签订保理合同时约定关于保理专户的信托条款,或者单独订立信托合同,对保理专户的定义和运行作出明确约定[5] :(1)银行与卖方就应收账款的回款事项建立信托关系,银行为委托人及受益人,卖方为无报酬之受托人。卖方以信托受托人身份在银行开立信托账户(保理专户),按照信托文件规定处理信托事务并管理账户内资金(一般而言,不同于其他民事信托,卖方作为受托人开立账户是依附于其管理义务的负担,乃至于全部负担,实际管理权能极为有限,处分权能更近于无,故形态上可表征为辅助占有)。(2)信托账户内的资金未交付给银行之前,该账户内的资金所有权属于卖方受托持有的银行信托财产。(3)同时明确卖方破产情形下,银行的取回权问题。(4)关于银行方面是否应取得卖方对资金划拨的授权,因涉及与信托安排内在机理的冲突问题,另作别论。
  其次,应收账款债权转让以通知为对债务人发生效力之法定要件,但从严格风险管控的要求出发,对于公开保理,银行宜在应收账款债权通知时将保理专户的信托安排一并告知债务人,在账户户名部分备注“信托账户受托人”,而有关债务人将应收账款直接付至保理专户的付款指示须取得债务人的书面签章确认;对于隐蔽保理,则按具体业务流程相应调整。同时,要着力强化保理专户的封闭运行模式,运用隔离化的技术手段加以风险控制,及时进行账务核对和扣划,原则上应在回款当天进行保理融资还款操作,减少资金停留时间。高度关注间接付款风险,严格禁止卖方指示买方付款至本人其他账户、代理人账户或者用于对第三人清偿、垫款。买方以票据方式支付情形下,应由银行直接取得票据并要求卖方现金赎票,或者配合办理贴现、解付。
  再次,建议中国人民银行征信中心建立健全“应收账款转让登记制度”。一方面,区别于“中国人民银行应收账款质押登记公示系统”,单独建立应收账款转让的公示系统,并向商业保理开放登记;另一方面,登记信息部分增加保理专户信息内容。在此之前,信托双方可在信托契约中约定,信托契约所规定的取回权经公证机关依法公证后,在双方当事人之间产生强制执行效力。当然保理合同本身也可以提交公证,取得具有强制执行效力的债权文书公证书。
  (二)关于我国《信托法》架构下民事信托需要注意的几个问题及立法建议
    (1)英美法中的信托制度是以物权自由原则和双重所有权结构为依托的,受托人是信托财产的法定所有权人,而受益人是信托财产的衡平所有权人。我国信托法沿袭大陆法系物权法定原则和绝对所有权(单一所有权)理念,对信托财产权的归属采取了迥然不同的法律构造。《信托法》所定义的信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。《信托法》虽然承认信托财产的独立性,但仅指信托财产与属于受托人所有的财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分,既否认了受托人的所有权地位,也回避了受益人的所有权地位。有学者提出应以“双重所有权”重构信托制度基础,明确受益权的物权地位[4]。如果按照这样的信托制度设计,那么银行应该关注自身作为委托人可以保留的权能,作为受益人的物权追及力以及该项追及权对第三人的权利主张和优先受偿权问题还有很大的探讨空间。
  (2)与英美信托法以单方表意和移转财产为信托完全成立的要件不同,《信托法》采取的是不完全的公示生效要件主义。按照信托依信托合同成立、生效而设立的逻辑内涵,从立法文义言之,信托为诺成合同,不以移转财产为生效要件(关于信托合同为诺成合同,还是要物合同理论上存有争议,《信托法》规定的“委托”即便不是财产权属的转移,但是否要求交付标的物或者完成其他给付?)。《信托法》第十条规定,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。但与之配套的信托公示制度却未建立起来。若按现行的生效要件主义,通常的民事信托当事人可能难以找到相应的行政登记机关登记信托财产而使民事信托无法有效成立,比如前文所述应收账款转让登记只能借道应收账款质押登记公示系统。另外,《信托公司管理办法》第七条第二款规定的“未经中国银行业监督管理委员会批准,任何单位和个人不得经营信托业务”,应与该办法第一条、第二条结合起来分析,该办法调整的是信托公司以营业和收取报酬为目的,以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为,即法理分类上的营业信托(商事信托,Commercial Trust)。对于一般的民事信托(Civil Trust),无须中国银行业监督管理委员会批准。那种认为“只有拥有信托业务经营资格才能成为信托的受托人”的观点是错误的。
  (3)保理业务中的信托安排虽为可行,但仍存在法律指向不明朗、法律保障机制不充分的现时困境,实际适用空间狭小。对此,建议中国人民银行联合最高人民法院参照此前的《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》和《最高人民法院关于执行<封闭贷款管理暂行办法>和<外经贸企业封闭贷款管理暂行办法>中应注意的几个问题的通知》的规定,明确人民法院审理和执行案件时,不得对保理专户采取财产保全、先予执行或强制执行措施,以弥补成文法的滞后性,解决司法执行的不确定性。但须强调的是,出口退税专用账户、封闭贷款结算专户关乎银行的优先受偿权,但保理专户资金本质上仍为银行所有的案外人财产。
转自杨瑜琳:《保理专户的法律性质与信托安排在风险管控中的运用》
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表