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债权取回权的行使

发表于 2015-3-25 15:45:30 查看:1381 回复:0
债权取回权的行使
  债权取回权的行使涉及两方面问题,其一为如何将所取回的债权与债务人其他财产区分开来,如何认定所取回债权的数额,即所谓取回标的的特定化问题;其二为债权取回权的具体行使方式问题。
  1.债权取回标的的确定宜采宽松标准。取回权行使的核心要件是标的仍存在于债务人财产之中并能够与债务人的其他财产相区分。概括而言,债权取回的标的可以分为三类:一为特定物,如债务人将有关财产以互易等方式移转给第三人时获得的以特定物为形式的对待给付。二为债权请求权,如买人行纪中债务人对第三人的债权。?三为货币等种类物,如代偿取回中有关财产被转让或发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。其中前二者的特定化规则相对简单’无需多论,第三种则值得仔细研究。
  对于货币、账户中资金的取回,如前所述,最高人民法院曾以有关资金是否与债务人自有资金混同作为取回的标准。除此之外,在一些特殊的破产案件中,司法实践对这一问题也有所涉及。如在郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产案中,公司曾与商户约定,代后者统一收款并事后与之结算。后公司陷人困境,无法如数交付代收货款。?最高人民法院在该案的有关答复中认为现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理,即五彩购物广场代收的货款没有特定化……由于货币作为动产的特殊属性,商户对没有特定化的货款不具有所有权关系”,因此在企业破产还债程序中不能行使取回权,仅“可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配”。从案件的实际情况看,此项处理是恰当的,亚细亚五彩购物广场公司账户中的现金早已消耗殆尽,无从“取回”,但将否定成立取回权的理由建立在“货款未开专户管理”进而未特定化这一论据上并不严谨。
  笔者认为,对于货币或资金的特定化判断,可以有宽严两种标准。较严的标准是在有关货币进入债务人的账户后,债务人的账户上再无其他支出活动,从而可构成货市的特定化(至少是共有)。较宽的标准是只要货币能与债务人的其他资金通过进账与出账记录相区分,即可认定其已经特定化。按照这两种标准,代偿取回权是否可行使都不在于货币是否专户管理’而在于债务人账户有“代偿取回金”流入的事实以及该笔资金可遵循一定标准加以区分的状态。从前述“不得将他人财产据为己有”或“不得期待债务人以他人财产偿债”的朴素公平观念出发,应当认为宽泛一些的标准更贴近一般民众的价值认识,更值得肯定。
  以德国法为例,若原物的变形物为金钱以外的可替代物,并且与债务人的其他同类物相混同,仍可认为代偿取回权人与债务人对该物构成按份共有,并可要求分割。?在变形物为金钱债权并且债务人已经收取时,若流入专门账户则当然已经特定化;若流人债务人企业的日常流转账户,则只要有进账记录并且记录中说明了付款的缘由,即足以与债务人账户内其他财产相区分。德国也有学者认为应设定最低限额的限制,即账户中剩余款项的数额应当始终高于原物变形所得价款的数额,但通说认为这并非必要条件,低于该笔数额只能认为取回权的数额相应减少;鉴于取回权并非是以物权为基础的权利,故即便剩余款项的数额曾经低于该笔数额,只要业经补足也应完全支持取回权的行使。
  在前述区分规则的基础上,退一步讲,即便在取回权人的资金与债务人资金完全混同的情况下,也不应直接否定取回权。在取回的标的物是现金时,应成立取回权人(注意可能是多个取回权人,下同)与债务人对该现金的按份共有;在取回标的物是账户中的资金时,则成立权利人对该账户内资金的按份共有;在代偿取回的制度下,若代偿取回标的物与债务人其他财产一起出让且价款尚未支付,则取回权人与债务人“共有”有关债权。总之,按份共有制度可为取回权人提供至少是部分的保护。
  2.债权取回权的行使应依一般民事诉讼程序进行。行使取回权的主张应向债权或资金等的持有人提出,在破产程序中,其通常为破产管理人。具体的请求内容可因相应法律关系的差异而有所不同,如债权让与、债权确认等。与此相适应,诉讼形式可以是给付之诉,也可以是确认之诉,还可能是对强制执行等提出异议。在有关债权由权利人持有而破产管理人主张其属于破产财产时,权利人还可以通过抗辩的形式行使其取回权。
  破产中涉及取回权的诉讼,应通过破产中的派生诉讼程序完成。原则上应依普通民事诉讼程序,由受理破产案件的法院管辖,在我国通常应由破产审判庭之外的独立合议庭审理。参加诉讼的当事人应当是取回权人与破产管理人。取回权人既可以作为原告,也可以作为被告。既然按照普通程序审理,在取回权人行使取回权而破产管理人拒绝的情况下,取回权人应有权申请对有关财产进行诉前保全或诉讼保全。对此,我国《企业破产法》第19条关于破产申请受理后有关债务人财产的保全措施解除的规则,不发生适用。另外,在取回权人获得了胜诉判决时’若破产管理人仍拒绝返还,则取回权人可申请强制执行。对此,该法第19条关于强制执行中止的规则,亦不发生适用。
转自许德风:《论债权的破产取回》
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