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债权让与让与主义的价值衡量

发表于 2015-3-27 11:27:40 查看:1400 回复:0
本帖最后由 爱保理秋秋 于 2015-3-27 11:33 编辑

  优先顺序制度应合乎公平与效率。公平,即平衡各方利益。有效率的制度,首先应能促进当事人之间交易成本最小化并防止有损第三人的外部性。其次,应具有确定性。确定性使制度适用结果易于预测,减少诉讼或降低诉讼成本。可预测的优先顺序规则是旨在促进信贷的现代担保交易制度之核心,现代担保交易制度须通过使竞存请求权人能够确定其优先顺序,促进低成本信贷的获取。第三,应能有效实现其目的。优先顺序制度应有利于实现债权让与法总体目标,即增强债权让与法的确定性和透明度,促进债权交易、提升债权的经济价值,进而有助于以更可承受的费率促进资本与信贷的流通(应收款转让公约序言)。第四,能够促进社会所需的交易。如无此制度,此类交易也能同样发生,则此制度运行成本再低,也是无效率的。第五,能够适应实践发展。有效率的制度应以现实中典型交易形态为重心,并具有开放性,能灵活、有效地满足新的交易要求。就债权让与而论,当代实务主流为将来债权让与和大宗债权让与(普遍发生但不适用于工资类债权、非商事侵权损害赔偿请求权、某些保险单项下的债权及某些特殊形态的债权让与(如债权随同整个营业买卖、仅为收款而让与)于保理、资产证券化和浮动担保),而非单个债权让与。前者的经济价值与融资功能,远非后者所能比拟。
    让与主义
  1.对受让人之影响
  让与主义对受让人而言优点有二:无公示成本、减少债权实现成本。受让人欲实现债权价值,一是获得清偿,二是溢价再让与债权。让与主义有助于第一种实现方式。债权收取成本在将来债权让与和大宗债权让与中尤巨,若要求受让人须通知债务人始得完善其权益,则债务人收到通知后,须向受让人清偿。受让人因与债务人无直接交易关系,多不熟知(或知悉成本过高)每项债权履行期、条件等,且当受让人请求履行时,债务人主张基础交易所生抗辩,受让人不谙情事,自需求助于让与人,耗时费力。让与主义使通知债务人不再必要,受让人可不披露让与,而委托让与人继续收款,并依约存入受让人指定帐户,即可免受随时跟踪新发生债权、逐笔催收之累。但让与主义对第二种实现方式多有阻碍,详见下文让与主义对让与人影响。
  让与主义对受让人弊害有二:
  其一,难以防范在后让与之害。仅凭让与时间决定顺序,不具确定性,易诱发欺诈性让与及“稀释担保权”等行为。前者如让与人与后受让人通谋倒签时间在先的让与日期。此类行为隐蔽难察、易于实施,极易刺激让与人背信投机。受让人欠缺有效的事先制约手段,其权益之安危维系于债权人的诚信与资力。先受让人固得以违反权利瑕疵担保义务为由向让与人求偿,但若让与人资力不足,此种救济即沦为法律开具的空头支票。受让人又欠缺有效的事后救济手段,一旦爆发“顺序之争”,先受让人必竭力证明在后让与有伪。此种证明可能性甚微,但究非全无可能(如从帐目证据上查证交易并未发生),先受让人的理性选择是尽力取证而非坐以待毙。无论最后能否胜出,调查成本已无可挽回。推而论之,纵然事实上并无任何虚伪让与,顺序之争与证明成本仍难避免。顺序既以私人合同为准,私人合同又极易伪造变造,任何后受让人均有理由怀疑先受让人的优先顺序证据不实,因不甘劣后而不遗余力发动顺序之争。只要后受让人能够提出有利于己的初步证据(例如后让与先通知债务人),或先受让人认为后受让人有可能提出此类证据,先受让人即需尽力反证确实受让在先。此种证明亦非易事。因仅凭让与合同为证未必充分,若反证不足,纵受让在先,仍可能落败。顺序之争除对争议方课加成本外,还耗费司法成本。凡此后果,皆归因于不公示主义下私人决定顺序所固有的不确定性。
  上述分析可适用于稀释担保权之情形。让与人在同一担保财产上再设定顺序相同的担保甚至虚假设定在先担保时,先受让人受偿份额缩减,其担保权即遭稀释,受让人将耗损额外成本。担保交易优势在于,债权人(受让人)仅需监控担保人(让与人)可能减损担保财产价值之行为,不必监控与担保财产无关之行为(债务人以其他财产投资高风险项目等),后者正是无担保债权人需着力监控之行为。因担保权的设定,担保财产隔离于债务人其他责任财产,担保债权免受债务人一般资信变动之影响,实质性地减少了监控成本与债权风险,进而降低信贷成本。〔5〕确定的优先顺序制度乃担保法之魂。既然稀释担保权行为无从监控或监控成本过高(先受让人不可能检查让与人每一笔信贷交易,即使检查,让与人亦会有意隐瞒),受让人即需监控让与人所为与担保财产无关之行为,致债权担保交易优势尽失。其后果或是债权融资乏人问津,或是受让人转嫁成本,例如通过提高信贷利率、要求附加担保而将债权担保交易的额外成本转嫁于让与人。凡此均有损债权的经济价值,其弊害将越出当事人范围而波及整体社会经济。
  其二,难以防范在先让与之害。让与主义对第一受让人貌似保护周全,但实践问题是,受让人何以知晓并确定自己真是第一受让人?让与无须公示,先前有无让与、有多少让与,非受让人易知,则自受让之始,即有随时遭遇“顺序突袭”之风险。债权让与愈频繁,受让人愈不安全。在先让与难以事先防范或防范成本过高(如投保产权保险),事后补救之道亦非坦途:第一,否定先受让人的优先顺序。受让人证明先前让与时间有假,成功率甚低,此时即陷入顺序之争的博弈困境。第二,追究让与人瑕疵担保责任,其局限性前已提及。且不论能否获赔,受让人至此地步,已背离顺利完成交易的初衷。
  此外,债权让与不具备权利外观,无适用善意取得之余地。或有论者认为,债权让与后又设质,质权人(后受让人)可依权利质权准用动产质权善意取得而获保护(如物权法第229条、德国民法典第1207条)。但问题在于:首先,准用规则范围狭隘,仅及于权利质押。债权让与担保等并非质押,无法准用。其次,债权质权与动产质权有实质差异,准用规则未必妥当。动产质权善意取得以出质人在出质时占有动产、质权人取得占有为要件,如何准用于债权质权?即使强认为债权可占有,何谓债权“占有”?以让与合同为准,显与权利外观法理不符;以债权凭证占有为准,则因债权并不依附于其凭证而存在、债权凭证交付亦与债权移转无关,以之为权利外观不妥,且大量无凭证债权(如将来债权)将被排斥;以通知债务人为准,同样不具备表明权利外观、便于第三人识别之作用。因债权无从占有即舍弃占有要件、不顾不相类而强自准用,不合准用之意,有悖善意取得制度目的:权利既无外观,何来对外观之信赖而竟须牺牲真正权利人加以特别保护?而就实质正当性而言,不动产或动产善意取得中,真实权利人对于权利外观有相当的控制力,真实权利人任由名义权利与真实权利分离之状态存在,可视作自愿承担无权处分之风险,较之对此无控制力的善意第三人,令其承受失权后果更为妥当。但债权本无外观,遑论作为真实权利人的受让人对权利外观有何控制力,故欠缺令其失权的正当性。
  2.对潜在受让人之影响
  财产交易者当然期望获得完整权利(自愿以较低对价换取瑕疵权利者自当别论)。法律为保护潜在受让人的合理期待,设有二途:一是提供某种可靠的信息渠道,使潜在受让人能以较低成本预知交易客体权利状态;二是对让与人课以瑕疵担保义务。违反瑕疵担保义务所生损害赔偿请求权,受制于让与人的资力,且作为事后保障机制,常使权利人饱受讼累,因此主要发挥补充功能,在交易常态下备而不用。理性谨慎的潜在受让人,不可能仅寄望于此,而在了解权利状态前贸然交易。让与主义恰恰欠缺第一层保障。有效的权利信息供应机制应满足三项要求:一是准确,潜在受让人能合理信赖信息;二是便利,信息搜集成本低;三是快捷,有助于快速决策,不致贻误商机。在不公示主义下,权利信息的主要来源只能是让与人。但让与人的陈述和保证显然不可靠(已被历史证明)。债务人为另一可能的信息来源。但因通知债务人并非让与要件,债务人未必知情。即使知情,查询也面临诸多现实障碍。此外几无信息渠道,或是信息搜集成本高到不可行的地步(如向任一“疑似”先受让人查询)。此即秘密让与固有的“信息失灵”效应。当然,如让与人信用足够良好,足以保证其信息较可信,但受让人将为此承受额外成本。原本仅需付出“交易客体搜寻成本”,在此却另生“交易主体搜寻成本”:拟受让债权无瑕疵、受偿概率较大仍然不够,还需找到信用足够良好的让与人(在债权交易市场中,此类让与人是易遭其他潜在受让人抢夺的少数高端客户)。主体资信评估成本远高于个别财产权利信息评估成本,整体交易成本因而增大。当成本可能超过收益时,潜在受让人会避免交易。
  担保性让与中,信息失灵效应尤为显著。核实拟作保的债权是否已让与、有无优先顺序担保权,事关担保贷款安危。担保权人若无有效途径查明在先权利,唯有依赖借款人陈述与保证,则担保贷款的风险近乎信用贷款。
  3.对让与人的司法担保和法定担保债权人之影响
    让与主义亦难防范对让与人的债权人为诈害行为。债权被扣押或让与人濒于破产时,让与人可与受让人伪设在先让与,其债权人将遭遇类似于前述受让人的困境,且更难防范诈害行为(受让人尚可选择不交易以事先避免风险)。诚然,任何法律皆不可能根绝欺诈,但此种仅凭一纸让与合同即可对抗第三人的制度,无异于纵容乃至激励欺诈。尽管各国法制多对欺诈行为严加管制,但仍有较大规避空间。破产管理人固然可行使破产撤销权,但仅能溯及于破产前一定时段(如企业破产法第31条规定为一年),让与人与受让人只需将让与时间设定于该时段前即可。而让与人破产后,其股东可另设新企业,取回债权,金蝉脱壳,东山再起。债权人、破产管理人欲深入调查揭破阴谋,代价不菲,执行程序、破产程序延误更非金钱所能计算补偿。
  4.对让与人的普通债权人之影响
  普通债权交易亦有对权利信息供应机制的要求。普通债权人对让与人的特定财产虽无权利,但作为责任财产之成分,特定资产变动对债务清偿能力自有影响。实务中普通债权人对让与人重要资产变动状况的关注,不逊于担保债权人对担保财产的关注。例如信用贷款人事先评估借款人信用状况。不动产、动产、知识产权等反映于公示信息,而债权让与无可靠的信息来源,难免误导债权人。此外,即使初始信用报告已准确评估让与人的债权,授信之后,债权人仍须定期不定期监测让与人资产状况,且难以尽知后者让与大额债权,又因不知或不能证明大额债权让与致让与人资信恶化,而无从主张不安抗辩权以自救。
  在大宗让与及将来债权让与情形,普通债权人地位更趋恶化。现代债权融资实务中,融资者通常将大宗债权甚至全部现有与将来债权一并让与,致可供普通债权人受偿的责任财产大减。此后与融资者交易的普通债权人却无从得知,往往在融资者破产时,才发现早已血本无归。任何法域皆不能无视普通债权人之保护,则在欠缺公示方法的法律体系下,唯有禁止将来债权让与,以防此弊。然而,此举扼杀将来债权融资的活力,是一种无效率的过度管制。
  5.对受让人的债权人之影响
  受让人的债权人之权益,依赖于受让人总财产。正如受让人因缺少有效信息机制不能确知让与人的债权状况,受让人的普通债权人亦可能遭受误导。受让人所受让债权的顺序不确定性及被追夺风险,致其债权人难以将受让债权作为评估受让人资产状况之依据(反过来削弱受让人以受让债权为工具进行再融资的能力)。受让人的司法担保债权人和法定担保债权人,则会因先受让人的追夺而蒙受不测之害。对受让人的约定担保债权人(后续受让人)的影响,类同于上文对受让人的分析。
  6.对让与人之影响
  让与主义对让与人的优点有二:省略公示成本、便于秘密让与。秘密让与,即不通知债务人的让与,在实务中需求广泛。让与人与其债务人之间多有长期的双务合同关系,一旦债务人得知让与人有大额融资行为(如大宗债权让与),难免对让与人的信用状况产生疑虑,甚至据此行使不安抗辩权(特别是让与人让与全部将来债权或全部资产时),从而影响合作关系及让与人利益。同时,让与人的信贷需求事涉商业机密,一般不愿意也无必要让债务人知晓,更不能随意披露于第三人(尤其是让与人的竞争对手)。依让与主义,债权让与无须向债务人与第三人披露,让与人可隐蔽其信贷需求,债权让与担保(不以通知债务人为要件)盛行于德国、瑞士,原因正在于此。保理实务中,客户(让与人)与保理商(受让人)的关系一般也不向债务人披露,由客户为保理商收款并保证支付。
  让与主义对让与人的弊害为降低债权的交易价值,削弱让与人融资能力。让与人利益的充分实现,根本上有赖于一个安全而有效率的债权市场。债权市场的原理与商品市场并无二致。有效的市场,须有可行机制确保为交易安全所需的信息能够自由流动,便于经可靠渠道为交易者获知。否则,信息不对称所致交易风险过高,必然抑制潜在受让人交易意愿,致市场沦为购买者短缺的市场,缩小可供让与人选择的交易主体范围。而交易标的之价格(债权出售价格或融资数额)与可选交易主体之数量存在正相关关系。在价格机制作用下,潜在受让人越少,让与人谋取高价的机会越少。交易风险过大时,甚至出现无人敢买的极端后果,让与人的债权实际丧失流通性。此种“市场限制让与”效应与“法律限制让与”并无实质区别。
  诚然,瑕疵担保责任在一定程度上可弥补信息失灵的负面效果,而其效用取决于资信。资信足够良好的让与人,可缓解“市场限制让与”效应,但其作用仍相当有限:(1)难以满足后续让与之需。债权流通性仍依赖于后续让与人的资信。(2)让与人资信属于一项变量,不确定性与不稳定性较强,可信赖程度远不如能从中立渠道获知的权利信息,对潜在受让人激励有限。(3)导致资源利用效率不升反降。债权价值取决于让与人资信,将使债权融资成为大企业专享的奢侈品。然而,大企业一般不缺融资渠道,无需仰赖债权融资。缺少实物资产的中小企业、新企业、服务业企业等往往难获银行青睐,也无力以股票、债券等方式直接融资,而拥有品质良好的债权(不涉及优先顺序问题时,债权品质取决于债务人资信)则可开辟融资新渠道。但欠缺公示制度的法律环境足以堵塞此类融资渠道。例如资产证券化为中小企业融资开辟了广阔天地。发起人应将债权“真实出售”于SPV,作为投资者权益的基础。SPV对债权须有排他权益,以实现证券化必需的“破产隔离”效果,否则发起人破产时,一旦债权的在先受让人行使权利,投资者权益即成泡影。同时,发起人信用与债权、证券品质挂钩,将使信用评级机构难以准确评估以指引投资者。真实出售与破产隔离如能实现,信用评级仅需限定于标的债权,不必细究发起人本身信用。相反,发起人信用不佳将累及债权品质,以此为基础的证券不能达到合格的信用评级,丧失投资价值。此时即出现“无人敢买”的市场限制让与效应,将虽有优质债权而自身资力有限的企业隔绝于资产证券化大门之外。同理,此类企业也难以通过其他途径进行债权融资。其结果是资本与信贷趋向需求过剩的企业流动,而远离需求不足的企业。
  此外,如前所述,法律出于保护普通债权人的考虑,限制将来债权的流通性,对让与人利益的损害,更不待言。
 转自李宇:《债权让与的优先顺序与公示制度》  法学研究 2012年第6期
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