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国际保理业务中的银行法律风险防范

发表于 2015-4-14 15:38:09 查看:887 回复:0
  国际保理业务中的银行法律风险防范
  杨旭
  在L/C结算中,银行只需根据严格审单原则,在卖方所提交的单据“单证一致”的前提下就可以赎单放款,资金的划拨转移比较迅捷,使银行和买方有充裕的时间作好其他风险防范工作。在保理业务中,因为货物销售双方一般是采取O/A(赊销)和D/P(承兑交单)付款,银行在向销售商进行融资后到向购货商催收账款时中间有相当长一段时间,况且在此期间销售活动仍未停止,故银行一直处于相当不利的地位。
  在国际保理中保理商银行可能面临的法律风险分为二种:一种是直接法律风险,即保理业务流程中本身所拥有的一定风险。第二种是间接法律风险,即在保理基本法律关系之外银行通过销售商和债务方可以施加影响并加以控制的风险,尤其是后者,也是保理业务中银行最不易控制、防范并加以化解的。在这种情况下,银行只能在其所订立的保理合同中订入一些保护性条款以间接影响销售合同,进而通过这两个合同去满足关于应收账款让与的具有强行性的财产法要求。银行的主要法律风险和控制包括以下几个方面:
  一、商业资信调查和信用额度风险控制
  因为保理条件下的贸易支付是以使用商业信用为主,兼有银行信用的性质,银行实际上是承担了商业信用风险。所以银行对销售商和购货商的资信状况、业务表现、清偿能力以及经营作风的了解和掌握是相当重要的。银行必须首先对申请保理的销售方做资格审查。银行可以从该企业的注册资本、财务报表、所销售产品的质量和销路等各个方面进行审查。在这个方面目前国内的银行均做得较好,一般都是针对国内比较知名,信誉比较好的特大型企业。将来应当逐步建立完善合理的销售商信用评估机制,扩大保理业务的受理量。其次是进口保理银行对购货商的信用额度核定。
    保理支付的灵魂也就在于保理商对购货商信用额度的核定,可以说保理的一切制度安排的便利皆源于此。保理商在信用额度内,除了必须对销售商进行融资、分销帐户管理外还必须对销售商承担100%的坏账担保。我国1991-1996年逾期未能收回的数百亿美元中,有意欺诈拖欠款便占到了60%,其中约50%是由于对外商的资信调查产生的。对销售商的资信审查不但有利于防范类似于L/C制度下的单据欺诈,或是出口商无力交货,也有助于减少基础合同下的贸易纠纷,为银行更为便捷地催收账款、避免第三人抗辩等创造良好的信用环境。
  二、保理合同风险控制
  从保理的法律性质来讲,其实是一种债权的让与,并且属于民法上的债权让予而非商法上的让予,即债权让予人对与让予必须告知债务人,受让人所取得的权利完全等同与让予人,而商法上的让予让予人只需要通过背书或交付即可,受让人所受让的权利可以不受让予人与债务人之间瑕疵的影响。一般来说,保理协议主要应包括以下主要条款:(1)应收账款的范围和条件;(2)信用额度的申请、通知乃生效;(3)信用额度的减少与取消;(4)债权的让予通知;(5)商账管理及报告;(6)融资付款及其他约定等。
  根据典型的合同文本和国际保理惯例规则,保理合同中银行通常可以订立以下保护性条款来规避合同风险:
  1、要求销售商不准订立含有禁止权利转让的条款。在国际货物销售合同中,买卖双方有时可能在合同中规定禁止权利转让的条款。根据普通法,合同中包括的禁止权利转让条款通常是有效的。这种条款不仅约束着合同的双方,而且约束着知情的受让人。《日本民法典》、《德国民法典》亦承认当事人禁止转让的特约,但是不得以之对抗善意的第三人。然而在国际保理实务中,要求保理商逐一检查供方与客户的买卖合同,显然是不现实的。因此《美国统一商法典》(U.C.C.)作出了与上述截然不同的规定。U.C.C.第9-318(4)条规定:“如果账债债务人与让予人之间的任何合同条款规定禁止转让账债,……,该条款无效。”其结果是,合同中的禁止权利转让条款没有强制执行的效力。债务人只能要求债权人承担违约责任,支付损害赔偿,却不能剥夺他转让合同权利的能力。IFC的起草者最终采取了妥协的姿态来调和两大法系的立法差异,力求在保护保理商利益的同时不损害债务人的权益。公约第6-1条规定,供方对保理商进行的应收账款的让予,不管供方与债务人之间是否有协议禁止各种让予,都是有效的。与此同时,公约第18条又规定,在订立合同时,债务人的业务所在国已宣布公约第6-1条对处于该国境内的债务人不适用时,该让予无效。由此可见,在这一问题上,公约促进国际保理统一化的目的并未根本实现,因为大多数大陆法系的签字国将依据第18条作出声明,不适用公约的第6-1条,从而使得两大法系的差异作法仍然存在。
  《中华人民共和国合同法》第79条对这个问题作出了明确规定,即如果合同双方约定合同权利不可转让,则合同权利不得转让。所以国内银行在办理保理业务时必须审查基础合同中是否含有上述条款。
  2、要求销售商除合同项下的责任以外,对债务不得存在其他责任和未经保理商同意的抵销、回扣或其他扣减应收账款价值的协议。订立这一条款主要是为了防范批量保理业务中购货商对供应商行使债权、债务抵消权(《合同法》中债务人对原债权人的抗辩权)。当然,这一条款的目的也可以通过银行在保理协议中要求销售商在销售合同中约定购货商应放弃抵消权。
  3、保理商在每一次债权的发生后应当尽早做出让予通知。根据我国《合同法》第80条关于让予通知的规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。
  未经通知的,该转让对债务人不产生效的。所以,债务人接到让予通知除了有助于保理商要求对冲突的权益的优先权外还有助于:(1)确定与债务人的被偿权相关的各方的利益;(2)防止债务人通过让予发生后向卖方付款而解除债务;(3)避免因销售合同条款改变(未经保理商授权)而对保理人强制执行;(4)使保理商能,让予通知应尽可能早地让债人收到。
  《国际保理公约》也采纳了通知主义的立法例。公约第8-1条规定:“债务人只有在下述条件下才对保理商有支付责任,即债务人不知道其他人对于支付的优先权,而且让予的书面通知:(A)由供方或由保理商在供方的授权下送至债务人;(B)能够合理地辨别出被转让的应收账款,以及债务人被要求进行支付的保理商;(C)是关于在通知送达时或之前,订立的销售合同下的应收账款。公约甚至指出,如果应收账款的让予通知没有送交债务人,即便不会影响保理协议的有效性,却可能导致公约的不能适用。换言之,如果没有向债务人送交让予通知,将可能根据受理案件法院所在地的冲突法规则适用一国的实体法而不是公约的相关规定。”
  概言之,为了防止债务人因向原债权人或对应收账款有优先权的第三方清偿而解除债务,保理商极有必要及时有效地将债权让与通知送达债务人。
  鉴于此,在实务中保理商往往在保理协议中加上一特点条款:“……除非保理方另有指示,所有货物单据和发票须注明‘仅向保理人付款’字样”。
  4、明确要求销售方将货物已交付,并且符合销售合同,销售商不得违反销售合同下的任何义务,另外未经银行同意,销售商不得擅自更改销售合同中的任何条款。对于此种事实的披露,销售方必须在保理合同中以明确的方式予以担保。
  三、应收账款本身的性质与质量风险防范
  (一)关于银行与承运人因留置权可能发生冲突的情形。在国际保理中,因为销售货物往往会通过国际海洋运输方式进行交易。在运输过程中,一旦出现运费承担一方因为经营恶化、破产等原因无力支付时,承运方往往可以取得优于银行债权的留置权,这样一来必然会损害银行对债权人的应收账款权益。特别是如果采用CIF或F&C条件,承运人在供应商付清运费之前,对货物享有留置权,承运人的留置权是法定的,无须专门约定。
  国际货物买卖,因为运输标的巨大,且路线较长,风险较大,所以运费通常也是笔不小的费用。
  在这种情况下,银行应当采取以下措施来规避风险:
  (1)尽可能要求销售商在与购货商签订基础合同时约定采用由购货商支付运费的贸易术语(如F.O.B)。
  (2)如果是销售商负责货物运输,可以要求其在与承运方订立的运输合同中明确要求承运方放弃留置权利。      
    (3)最为谨妥的方法是银行只对相关货物在国外已被购货商付运以债权予以购买。
    (4)保理商先替供应商支付运费以便债务人提取货物,然后从债务人处收取应收账款,尽量减少损失。对于这种代付运费的办法,如果是在国内贸易中,还是很值得采用的,这对保理商来讲,先支付运费以便将货物交给债务人以使债务人提取货物销售后支付货款是值得的,因为运费在销售发票金额中所占的比重不大,一般不会超过保理商留成的比例;但如果是国际贸易,因路途远、时间长、风险大,运费所占发票的比重可能超过保理商留成的尾款,即保理商最后自己所得的款项也不多,甚至得不偿失,不合算。而且先付运费,能不能保证债务人一定会支付货款还不一定,因此保理商的风险还是相当大的。
  (5)保理商与承运人达成协议,让承运人暂时不行使留置权,先将货物交付给债务人,然后保理商收取应收账款并保证将所获得的款项首先用于清偿运费。此种方法倒是对保理商有利一些,但由于承运人增加了风险可能不愿意接受,尤其是在卖方破产的情况下,保理商的保证并不能置承运人优先受偿的地位。因此,最好的办法是事先作出安排,确保供应商应承担的所有关税、运输行李费用、仓储费、货运费和保险费以及其它费用均已全部结清。
  (二)银行与抵押债权人的冲突。保理被大多
  数中小公司当作融资方式之一。仅从解决营运资金的短缺问题而言,卖方也可能以借款人的全部资产包括其拥有的债权作为担保向银行等贷款。因此,保理商和抵押权人之间可能出现权利冲突,这时的优先权的确定,根据抵押的性质、是否登记以及登记的时间等因素分为以下几种情况:
  1、抵押未作登记
  抵押未作登记的情况有两种,一是根据法律规定应作抵押,而抵押权人却疏于登记。由于未作抵押登记,该抵押不能有效成立,也就不能产生对抗包括保理商在内的第三人的效力。保理商自然享有优先权。二是法律并未规定此类抵押必须作登记,这时应视让与是否完善及完善的时间来确定谁享有优先权。不完善的让与难以对抗抵押权人,如在英国,保理商和这种抵押权人之间的冲突在绝大多数案例中由Dearlev.Hall案的原则来决定。
  2、在先登记的抵押
  在签订保理协议之前,卖方已在其部分或全部的应收账款上设定了抵押,这时保理商的优先权地位还要视抵押设置(固定抵押或浮动抵押)的不同而有所不同。
  (1)在先登记的固定抵押
  在签订保理协议之前已对债权设定固定抵押并有登记的情况下,保理商几乎不可能成为账债的优先权人。根据固定抵押的性质,在未得到抵押权人的同意情况下,抵押人是不可以处分这些应收账款的,即卖方无权将这些应收账款让与给保理商。
  除了抵押合同有禁止转让的规定外,在固定抵押下,保理商是被推定了解该抵押的,因此保理商根本不能取得该应收账款所有权,优先权就更谈不上了。
  即使贷款款项的实际支付是在收到让与通知以后进行的,抵押权人仍享有优先权。
  (2)在先登记的浮动抵押
  若在先登记的抵押是浮动抵押,保理商的优先权地位则不明确。根据这类抵押的性质,在抵押明确化或固定化(Crystallization)之前,抵押并不与债权发生联系,抵押人可以自由处分这些债权,保理商也可自由接受此类债权的让与,即使保理商知道有浮动抵押的存在,仍可取得完全的所有权,不受浮动抵押的约束。只要债权让与通知在浮动抵押明确化之前送达债务人,保理商就享有优先权。在浮动抵押明确化后再为债权让与的,保理商实际处于在先固定抵押情形下的地位。
  3、在后登记的抵押
  若抵押后于债权让与,保理商的优先权地位又分两种情况:(1)如果银行(抵押权人)在接受抵押时已知晓保理协议对当前的债权抵押有影响,如“一揽子让与型”保理协议中的债权让与,抵押权人的抵押权益(无论是固定抵押还是浮动抵押)受制于保理商的优先权益。(2)如果抵押权人在接受抵押时确实不知晓先前的保理协议是否对当前的债权抵押有影响,如“逐笔分批型”保理协议下的债权让与,保理商的优先权地位因单笔债权让与实际生效的时间不确定而不确定。若单笔债权让与迟于抵押生效,则适用上述“在先登记的抵押”的原则。
  (三)与出口商前手卖方的权利冲突。在国际贸易中,销售商所销售货物的所有权不一定为销售商所拥有。在信贷销售中,销售商的前手卖方为了确保收到账款,常在销售合同中保留对货物的所有权。一般来说,如果保理商已知道所有权保留条款存在仍予以接受的,则保理商无优先权。而如果银行出于善意并不知道这一条款的则银行仍享有优先权。在与前手卖方的权利冲突中,银行最好的选择是与出口商前手达成优先权协议。以银行的特殊地位来说,做到这点并不难。
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