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关于中国国际保理业务发展的思考

发表于 2015-4-15 09:33:14 查看:1335 回复:0
      关于中国国际保理业务发展的思考
  随着国际贸易中买方市场的确立,支付方式的竞争己经成为国际贸易竞争的新领域、新热点,契合买方市场要求的国际保理业务也将迎来新的高速发展时期,在国际贸易中发挥更为重要的作用。据估算,全球贸易中70%的记账贸易以及61%的承兑交单托收都将是国际保理业务的潜在市场。尽快采取有效措施,推动我国国际保理业务的发展,对于增强我国在国际贸易中的竞争力,稳定和加速对外经济发展,具有十分重大的现实意义。笔者试从我国的法律环境和保理实践出发,以保理法律法规的建立和完善为重点,就我国国际保理业务的发展对策作粗浅探讨。
  一、培育商业信用意识,健全社会信用体制。商业信用是国际保理的前提和基础,没有商业信用,就没有国际保理的产生和发展。不仅如此,良好的商业信用也是金融交易、市场交易安全健康发展的重要保障和必备要素。我们要大力发展国际保理,就必须抓紧建立起信用良好的经济环境。当然,商业信用的建立不是朝夕之间可以完成的,也不是单靠行政手段或法律手段即可奏效的。
  从概念上讲,商业信用属于经济文化的范畴,受到传统文化、社会秩序、经济环境、道德传统、交易习惯等诸多因素的影响和制约。要培育市场主体的商业信用意识,就必须从特定的社会现实出发,综合运用经济的、行政的、法律的等多种调控手段(关于保理法律法规的建立和完善,后文将作专门论述),引入激励和约束双重机制,规范市场秩序,营造信用氛围。同时,要逐步建立我国的信用信息披露制度和信用评估机构体系,健全社会信用体制。1、建立公共信用信息披露制度,界定公共信息的合法公开和合理使用范围,为公众共享公共信用信息提供法律保障。完善预测信息制度和信息持续披露制度,对企业未来可能达到的利润和其他方面的发展水平进行合理估算分析,提高信息的准确性和可信度,出台相关法律规定保障上市公司定期报告的真实性,尤其应完善对投资决策影响较大的非财务信息、前瞻性信息以及临时报告等的披露制度;2,积极培育市场信用中介机构和行业自律组织,推动专业化、市场化的信用管理增值服务,促进并规范信用管理服务业发展,逐步形成少数拥有全国基础信用信息资源的大型、综合性信用机构和众多提供信用信息评估等信用增值服务的专业性信用机构。此外,还要大力普及现代市场经济的信用文化和信用专业知识,开展多层次的信用管理专业培训,提高社会信用风险管理水平。
  二、制定扶持政策,加强行政引导。经济一体化的迅猛发展必然要求我国尽快建立起与国际接轨的现金国际结算工具。在这一背景下,单纯依靠国内企业自觉转变交易观念,改变传统交易习惯是难以适应国际市场发展要求的。为此,政府要采取行政手段,出台扶植政策,发挥行政主导的作用,一方面鼓励出口企业采用国际保理结算方式以扩大对外贸易,另一方面要放宽业务准入条件,简化业务准入手续,引进利益驱动机制,引导商业银行等保理机构拓展自己的业务经营范围,大力发展国际保理业务。在具体发展措施上,鉴于短期内我国金融业混业经营难以实现的现实,商业银行可考虑在现行条件下与保险公司合作,利用保险公司己开办的出口信用保险,发展国际保理业务。第一步,采用单保理+出口信用保险模式,由出口商投保信用保险,受益人为拟叙做保理业务的商业银行。保险公司对进口商进行资信调查,确定对单个进口商的保险额度,商业银行在此额度内对出口商叙做保理。该模式对保险公司来讲,没有准入障碍和操作上的大变动,并能扩大业务量,对出口商来讲,其虽需承担保险费用但能从商业银行获得较低的贴现率和较高比例的贴现额,对商业银行而言,则能立即与保险公司进行合作,使保理风险得到一定控制;第二步,双保理+出口信用保险或应收账款保险模式,在第一步实行并积累经验的基础上,商业银行发展国际通行的双保理业务,一旦保险公司的业务准入和操作问题解决后,即可过渡到真正意义上的国际保理业务;第三步,在金融业混业经营的限制放开后,从事保理业务的商业银行与保险公司可能为同一金融集团的下属机构,其在国际保理业务上的合作就成为全面的结合,甚至简化为同一操作流程中的不同岗位而己。
  三、完善保理立法,强化制度支撑。关于保理立法的必要性问题,实务界与理论界己经达成共识,但在立法的方式上,则多有争议,有的学者认为应根据国际保理等新型金融业务的特点,修改民法和合同法中关于债权转让的规定,有的学者认为应针对国际保理等业务单行立法。笔者认为,虽然国际保理在法律性质上属于债权转让的一种特殊形式,但毕竟与传统的债权转让具有明显差异,对其法律特性甚至基本概念的认识目前尚未形成通说性的意见,其中应收账款债权的可转让性、应收账款转让中的权利冲突等诸多具体问题争议更大,各国各地区的规定也不一致。因此,在目前情况下,通过修改民法和合同法中有关债权转让的规定来完善保理立法的做法并不适宜,而应参照相关国际公约、国际惯例和有关国家的成熟做法,结合我国实际,由中国人民银行先制定部门规章,待时机成熟时再考虑修改民法或合同法的方式予以解决。目前函需立法予以明确的问题主要有:
  (一)债权的可转让性问题
  1、未来债权的可转让问题。关于未来债权的转让性,《国际保理公约》、《国际贸易中的应收账款转让公约》等国际公约、国际惯例都持肯定态度,美国、德国、法国等国家也在一定条件下予以了承认。我国合同法第79条对合同权利的转让作了原则性的规定,但并未对未来债权的可转性问题予以明确,最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》虽有涉及,但能否类推适用于国际保理业务,实务中多有不同看法,法律规定的这种空白状态必然影响和制约国际保理业务特别是一揽子保理业务的开展。为此,笔者认为,应针对国际保理业务的特点,在单行立法中对未来应收账款的可转让性问题给予肯定,同时,为保护受让人的利益和维护交易安全,对未来债权转让的生效条件,如必须为合法债权、债权的基本要素能够确定等予以明确。
  2、限制转让债权的可转让性问题。我国合同法第79条对限制转让的债权作了规定,即依债权性质不得转让的债权、依合同当事人约定不得转让的债权、依法律规定不得转让的债权等三类债权不得转让。对第一类、第三类债权,各国法律规定基本一致,都持不得转让的态度,但对当事人约定不得转让的债权可否转让则规定不一,国际公约、国际惯例和多数国家持肯定态度,但要求债权受让人为善意,并且违反约定的债权转让人要承担违约责任。考虑到国际保理的业务特点,笔者认为,对当事人约定不得转让债权的转让问题,应在保理单行立法中按照合同相对性的原则,采纳与国际惯例接轨的办法,对合同法第79条中第二类债权的转让作目的性扩大解释,即当事人关于债权不得转让的约定只能在特定当事人之间生效,不得拘束善意第三人,如果一方当事人违反约定将债权转让给善意第三人,则善意第三人取得该债权,同时为保护债务人的合法权益,应明确规定违约的债权让与人要承担相应的违约责任。
  (二)债权转让的形式问题。关于债权转让的具体形式,合同法第87条作了原则性的规定,即“法律、行政法规规定转让权利或转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定”,对除此之外的债权转让形式,则未予明确。鉴于国际保理业务中应收账款转让的特殊性,笔者认为,保理立法中应对债权转让的形式作出明确规定,即保理中的应收账款转让必须由出口商与保理商签订书面转让合同。同时,为解决实务中经常出现的保理商与其他受让人或保理商与债权质押权人之间的权利冲突,我国应借鉴美国和我国香港地区的做法,建立债权转让及质押登记制度。因为,在没有登记制度的情况下,发生同一债权多次转让或既发生转让又发生质押时,原则固然容易确定,但是这两种情况下都存在举证困难的问题,尤其是一个信用制度缺失的国家或地区,恶意的债权让与人很可能与其中一个后位“债权受让人”串通,倒签转让口期,或恶意的后位债权受让人与债务人恶意串通,倒签收到通知口期,制造虚假证据,从而损害善意受让人的利益,而建立登记制度,可以防止应收账款债权“一物多卖”,增加债权转让的公示性和公信力,有利于保障善意受让人的权益①。
  (三)债权转让对债务人的通知问题。我国合同法第80条摒弃了《民法通则》中关于债权转让需经债务人同意以及不得牟利的规定,而采纳了“通知主义”,规定“债权人转让权利的,应当通知债务人;未经通知的,该转让对债务人不发生效力。”该规定与国际惯例和大多数国家的做法是一致的,但内容过于简单,对实务中出现的后继转让中的通知、转让时并不存在的应收账款转让的通知、债务人在通知以前和通知以后通过付款解除义务的情形、多次通知的情形、债务人要求提供证明资料的权利等都未涉及。因此,我国应借鉴《国际贸易中的应收账款转让公约》的有关规定,对债权转让通知中的下列问题予以明确:1、转让通知和付款指示于债务人收到时发生效力;2、债务人在收到转让通知前,有权根据原始合同付款解除义务,收到转让通知后,仅可通过向受让人付款解除义务,转让通知中另有指示的,债务人须按该指示付款解除义务;3,债务人收到同一转让人对相同应收账款单独一次转让的不止一份付款指示的,债务人根据付款前收到的受让人最后一份付款指示付款解除义务;4、债务人收到同一转让人对相同应收账款不止一次转让的通知的,债务人根据所收到的第一份通知付款解除义务;5、债务人收到一次或多次后继转让的通知的,债务人根据最后一次这种后继转让的通知付款解除义务;6、债务人收到受让人发出转让通知的,债务人有权要求受让人在一段合理时间内提供关于初始转让人向初始受让人的转让和任何中间转让确己作出的充分证据。
  (四)债权转让的撤销问题。从法律性质上讲,国际保理中的应收账款转让属于民法中的债权转让,应适用一般债权转让的法律规定,但与一般民法上的债权转让相比,国际保理中的应收账款转让又有其独特之处,如根据FCI制定的《国际保理业务惯例规则》第八条第2,3款之规定,如果进口保理商在货物付运前获得了相反的资信情况,它将有权解除对单笔交易或经常项目交易信用额度的批准,若销售商收到通知时还未发货,该解除批准的通知将生效。在出口保理商同意的情形下,进口保理商也可以以别的理由,而不是以资信不好为由,来解除承担某项信用风险。我国合同法分别在第54,55条规定了可撤销合同和撤销权的消灭,在第93,94条规定了合同的约定解除和法定解除,在第95,96,97条规定了解除权的消灭、行使及解除的效力。上述规定主要是针对一般债权转让,比较原则和简单,用来处理国际保理业务中保理商的单方撤销问题则缺乏可操作性,因此,有必要在保理立法中借鉴《国际保理业务惯例规则》的规定,对应收账款转让的撤销问题予以规范。
  (五)应收账款转让的效力问题。国际保理中应收账款债权转让的效力包括对内效力和对外效力,前者是指应收账款转让在供应商与出口保理商之间,或出口保理商与进口保理商之间发生的法律效力,后者是指应收账款转让对债务人及第三人的效力。鉴于实务中经常出现的重复转让、瑕疵转让及债务人向出口商清偿等问题,我国应在保理立法中对应收账款转让的效力问题予以明确:
  1、应收账款由供应商转让给保理商后,保理商即取代出口商成为该债权新的债权人;2、在应收账款转让时,从属于应收账款的从权利,如留置权、停运权、未付款退货的所有权等也将随应收账款债权的转移而发生转移;3、供应商应对其出让的应收账款债权提供瑕疵担保,保证其转让的应收账款有效存在且不存在权利瑕疵;4、供应商将应收账款转让给保理商后,不得就该项应收账款再作出转让;5、应收账款转让生效后,债务人不得再向转让人即出口商履行债务,其向出口商所为偿付不构成债务履行;6、债务人在应收账款债权转让时就己经享有的对抗原债务人的抗辩权及抵销权,并不因应收账款债权的转让而消灭。
       (六)国际保理的行业准入及监管问题。国际保理作为一种集多项服务为一体的商事法律行为,其服务提供者一保理商的从业资格应由法律严格规制,而我国现行法律法规对保理商的资格、设立条件和程序、保理商的性质和法律地位以及保理行业的管理等问题都未做出明确规定。实践中,商业银行成为惟一合格的保理服务提供者,保理业务也被作为一种纯粹的结算业务或融资服务,保理品种单一,业务效率和服务质量难以满足市场需求。为此,有必要在保理立法中明确保理业的准入标准,规范保理机构的设立程序,从而引入竞争机制,丰富保理主体的构成,激发保理主体开展业务的积极性。同时,要建立保理业的监管制度,明确监管主体,确立监管规则,规范监管程序,保障保理行业的健康发展。
  四、加强国际保理业务的风险管理。风险防范是国际保理业务顺利开展的重要保障。受我国国际保理业务发展滞后的现实制约,同国外大保理公司相比,目前国内各商业银行在国际保理风险防范方面手段比较单一,风险控制能力较差。为此,国内各商业银行应借鉴欧美地区保理商的做法,尽快采取有效措施,加强保理业务风险防范。1、建立客观、科学的客户信用评估机制,通过对应收账款的跟踪管理,实现对企业财务状况的动态监控,根据客户资信变化情况及时调整信用额度,采取额外授信,尽量降低财产抵押和保证金等在授信管理机制中的比例;2、加强银行之间的合作与信息共享,建立完整可靠的企业资信情况管理系统,加强对进出口企业的资信管理;3、加强商业银行与保险公司的合作,尝试开展保理业务保险,在规范运作的基础上积极有效地防范风险;4,通过业务模式的发展来防范和降低风险,如与船运公司、商检公司、港务局等有关部门联合起来向客户提供一揽子全面服务,以确保供应商交付了货物并符合销售合同的要求和安全到达债务人,从而保障应收账款真实、合法的存在。
  五、加强从业人员的专业技能培训,为保理业务发展提供人才保障。国际保理是一项综合性很强的业务,从业人员除了要具备较高的英语水平及保理专业知识外,还应具备相关的商业贸易知识、综合的财务分析能力和相关的法律知识。因此,无论是提供国际保理服务的金融机构还是采用国际保理进行国际结算的企业都应重视从业人员的业务培训。同时,随着经济全球化进程的加快,越来越多的外国保理公司将进入我国,运用其业己成熟的保理业务与我国银行业展开竞争,争夺我国这块待开发的市场,人才的竞争将最终决定这场保理商战的成败,国内保理机构应积极应对这一挑战,加强与世界知名保理商的交流和合作,学习和借鉴他们先进的管理技术和经验,利用国外成熟的管理模式和丰富的交易经验培养专业人才,并可通过“请进来、走出去”的办法,加强专业人才的引进和培养,建立起一支高素质的保理专业技术队伍,提高我国国际保理业务的整体水平。
  转自董加伟:《国际保理制度研究》
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