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浅谈国际保理业务中保理商的法律风险及防范

发表于 2015-4-16 11:02:44 查看:761 回复:0
  浅谈国际保理业务中保理商的法律风险及防范
    白志潮
  2005年12月  第23卷第4期  太原理工大学学报(社会科学版)
    (一)国际保理的法律概述及发展
  国际保理(InternationalFactoring)又叫国际付款保理或保付代理。是20世纪60年代发展起来的一种国际贸易结算方式。国际统一私法协会1988年制定的《国际保理公约》对保理定义如下:“保理是供应商通过与保理商订立保理合同,将他与客户订立货物销售合同所产生的应收账款让与保理商。保理商在保理业务中至少履行下述职能中的两项职能:
  1)为供应商融通资金,包括贷款和预付款;2)管理与应收账款有关的账户;3)代收应收账款;4)对债务人的拖欠提供坏账担保。”在国际保理业务中,由于国际实践中主要采取双保理机制,一般会涉及四方当事人:供应商、债务人、出口保理商和进口保理商,形成以下法律关系:供应商与出口保理商之间基于保理合同而产生的权利义务关系、出口保理商与进口保理商之间基于委托代理合同而产生的权利义务关系、供应商与债务人之间基于货物买卖合同而产生的权利义务关系及债务人与进口保理商之间的付款、收款的权利义务关系。这种双保理机制运作程序为:在买卖双方签订进出口合同的基础上,首先,供应商(卖方)与出口保理商签定保理协议,由出口保理商为供应商提供信用额度,供应商向出口保理商让与其对买方的应收账款,然后出口保理商和进口保理商签订保理代理合同关系协议,进口保理商直接向债务人(买方)催收账款。其中出口保理商为出口方提供预付款融资、坏账担保和销售分户账管理等综合性金融服务。
  目前,国际上已成立包括我国在内的130多个国家参加的国际保理联合会(FactorsChainInternational,以下简称FCI)并公布了世界各国保理公司所接受的统一惯例:国际保理惯例规则(CodeofInternationalFactoringCustoms)。近20年来随着国际贸易向买方市场形式转变以及向全球化方向发展,出口竞争日趋激烈,国际保理业务得到了迅猛发展和大规模应用,据联合国贸发中心1998年的统计数据,在国际贸易结算中,L/C信用证的使用率已经降至16%,在发达国家甚至降至10%以下。1999年,全球保理业务量达到了5000多亿美元,特别是在欧美国家间的贸易结算中,保理方式基本上取代了信用证而成为最主要的结算融资方式。
  和国外保理业务的迅猛发展相比,我国的国际保理业务起步较晚,发展也十分缓慢。1987年10月,中国银行与德国贴现和贷款公司签署了国际保理总协议,这标志着国际保理业务在我国正式登陆。
  1992年2月,中国银行加入了国际保理商联合会FCI,2000年3月,中国银行首家推出了两项国内代理融通业务:发票贴现业务和综合保理业务。之后,交通银行和东方国际保理咨询服务中心也陆续参与了此项业务。进入2001年以来,国内其他银行也纷纷推出国际保理业务,申请加入FCI。截至2003年5月底,国内FCI会员已有10家,分别为工、农、中、建、交、光大、中信实业、上海浦东发展、招商和汇丰银行上海分行。虽然目前从事国际保理业务的国内银行数量众多,但由于目前在我国该业务仍处于新兴阶段,业务量并不大,除中行外,其他9家银行都是准会员。2002年,中国内地的国际保理业务量约为3.1亿美元(90%为出口保理业务),其中中行一家的业务量就达到2.4亿美元,约占80%左右,出现了保理业务发展不平衡的情况。另外,从整体上看,我国开展国际保理业务无论是业务的拓展、风险的防范,还是人员的素质和服务的水平,都难以满足我国对外经济贸易快速发展和金融创新不断深化的需要。随着我国加入WTO和国际贸易量的不断增长,我国要加快应用在国际上已成熟有效的结算融资方式,进一步增强其自身以及国内进出口企业的竞争能力,必须降低保理商的保理风险,加快进出口保理业务的发展,因此研究国际保理业务中保理商的法律风险及防范具有实践意义。
  (二)国际保理业务中保理商的法律风险
  国际保理业务作为国际贸易的收账结算方式,实质是一种适用于信用销售的结算方式,与传统的信用证结算方式比较而言,保理能够很好的解决赊销中出口商面临的资金占压和进口商信用风险的问题,尤其为出口商所看重的是保理商对已核准的应收账款提供100%的坏账风险担保。因此,在进行的保理业务中,保理商和供应商签订保理协议和应收账款的债权让与是保理制度的核心和基础,保理商在业务中主要面临下列法律风险。
  1.国际保理中应收账款债权的法律风险
  保理不同于信用证的地方在于保理协议和基础贸易合同密切相关,保理商通过购买出口方对买方的应收账款,获得对买方的债权,因此,应收账款债权本身存在的法律风险是在国际保理业务中应该注意的,具体体现在以下几方面。
  (1)应收账款债权的合法性风险。在保理中,并不是供应商的各类销售的应收账款都是合法的,如果存在合同欺诈、违背外贸管理的强制性规范等情形,则应收账款债权不具有合法性,会损害保理商的债权。
  (2)应收账款债权的可转让性风险。债权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件,由出口商将其对进口商的债权转让给保理商,属于民法中的债权转移问题。如果保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。
  (3)应收账款债权转让中的权利抗辩风险。根据债权让与的一般规则,债务人对抗原债权人的抗辩,亦可向新的债权人主张。如果应收账款债权本身存在债务人的抗辩,如认为供应商的供货品质或交货时间与合同规定不符,或者提出债务抵消要求,拒绝向进口保理商付款,则保理商将有可能遭受重大损失。
  (4)应收账款债权中的权利瑕疵风险。应收账款债权瑕疵通常有如下情形:供应商已经将应收款抵押给第三人;供应商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的附随权利如强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让,导致保理商不能实现债权。
  2.国际保理协议在履行中的风险
  国际保理业务保理商买断供应商应收账款,便成为货款债权人,同时也承担了原先由供应商承担的应收账款难以收回的风险。因此,在国际保理协议的履行过程中,主要面临以下法律风险。
  (1)信用额度变化风险。信用额度是一个风险限额的概念,它是进口保理商通过对买方资信进行调查评估而得出的针对供应商的供货买方所能承受的最大支付能力。这一额度可以是单笔额度,也可以是循环额度。但不管怎样,只要供应商在进口保理商已核准的信用额度内向买方供货,就可以获得进口保理商的付款保证。而如果信用额度核定后,进口商出现对保理商不利的资信情况,偿付能力减弱,将对保理商的债权造成损失。
  (2)某些客观原因导致的风险。在履约过程中,由于进口的商品不适销对路、进口国的政治经济状况发生突然变化等客观原因使得资信水平下降,包括因国家风险、不可抗力和自然灾害造成的付款风险,无法继续履约等等,都可能导致保理商无法向进口商实现债权。
  (3)强制追偿方面的风险。保理商对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝情形,而且拒付并不是基于其与供应商之间的贸易纠纷,则作为保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下,保理商将需要为诉讼支出成本,并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持,而且需要进口商有足额的可清偿性财产。
  3.国际保理法律适用方面的风险
  在国际经济贸易中常见的问题是存在法律适用的冲突,国际保理业务具有跨国性的特征,当事人分处不同国家,保理业务跨越国界,因此在适用法律方面存在不可避免的法律冲突,尤其对于供应商和进口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是82太原理工大学学报(社会科学版)第23卷保理商所熟悉的法律,涉及到适用相关国际私法冲突规则,导致保理商对其保理行为和法律后果难以形成稳定的预期,这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。
  (三)国际保理业务中保理商的法律风险防范
  鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险,为有效地控制和规避法律风险,保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点。
  (1)签订保理协议,加强对应收账款债权的保护。在保理协议中通常以如下几类条款来保障应收账款的安全性。
    1)供应商担保条款。由供应商在保理协议中做出承诺,保证所出售的应收账款的债权是合法的债权;除了已经向保理商披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素;保证在出售的应收账款债权上不存在保理商所不知道的权利抗辩风险和权利瑕疵风险;保证债权转让的完整性等。
    2)通知条款。应收账款债权的让与通知可以由供应商发给债务人,经授权也可以由保理商发给债务人,“通知”直接关系到保理商的利益,是债权转让的生效要件之一。在保理协议中应当对通知的方式做出详细的规定。如规定在发票上注明该债权已经让与保理商,进口商应直接向保理商支付的字样。
  3)协助条款。在保理协议中应规定:一旦发生进口商拒付情形,而且拒付并不是基于其与供应商之间的贸易纠纷时,保理商应该要求供应商承诺采取及时有效的行动,协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提起诉讼设置障碍时,保理商应要求供应商承诺:不管是通过法院还是其他方式进行诉讼,都应该对保理商的诉讼进行配合,必要时保理商可以联合供应商或使用供应商的名义进行诉讼。
    4)追索条款。保理协议应规定:如果对已保理的应收账款债务人针对供应商提出抗辩、反索和抵消主张时,保理商将有权解除保理协议,并对其支付的预付款向供应商行使追索权。
  (2)做好对进出口商的资信调查。在国际保理中进出口商进行资信调查非常重要。因此在国际保理业务的整个过程中,保理商要全方位、深层次、多渠道对进出口商的综合经济情况和综合商业形象进行调查。其内容包括进出口商的工商注册情况、财务状况、公司结构、管理人员情况、历史重大交易额、法庭诉讼纪录以及专业信用评估机构对该公司的信用等级评估等等。在对进出口商进行资信评价时,要注意把静态分析和动态分析结合,不仅要对其过去的资信状况作全面地了解和分析,也要根据其生产经营发展的变化趋势,对其未来的资信做出预测;不仅要对新发展的客户进行调查,对那些有过保理业务合作的进出口商也必须坚持信用调查。通过资信调查,保理商可以掌握进出口商的公司资料,从而可以确定与之交易的方式,达到减小交易风险的目的。
  (3)规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。
  在国际保理协议中对纠纷解决适用的法律和机制应该做出明确的约定,避免法律适用中的风险,双方可以在合同中按照当事人意思自治原则约定适用的法律,也可以约定遵循《国际保理业务协议》及国际保理商联合会(PCI)制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务。同时,约定双方争议的解决方式。
  国际保理业务在我国还是一块亟待开发的沃土,我国目前没有关于保理的专门法规,国际保理业务主要依据《国际保理公约》这一惟一的国际法及《国际保理业务惯例规则》执行,而这些法律规范还不能直接用于指导、监督我国保理业务的具体实施。随着“入世”,大力发展国际保理业务是国内融资市场所面临的一项紧迫任务,具有十分重要的现实意义和广阔的市场前景。针对目前我国发展保理业务的需要,应该由金融监管当局依据《国际保理公约》和《国际保理业务惯例规则》,尽快制订出符合我国国情的国际保理业务管理法规和操作细则,加强对中国国际保理业务的风险监管,积极培育和发展一批资信良好、实力雄厚的保理公司,推动我国国际保理业务快速健康发展。
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