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国内保理法律风险的防范措施

发表于 2015-4-17 10:14:11 查看:1014 回复:0
      国内保理法律风险的防范措施
    尽管无论实行多么完善的风险管理政策,银行都无法完全避免风险的发生,但银行可以从以下几方面采取措施防范和化解国内保理业务中的风险。
  一、客户识别
  即银行要慎选客户。并非任何企业都适宜在保理法律框架下转让应收账款,银行在决定是否向卖方提供保理服务时,需要了解掌握买卖双方的资信、交易性质等基本情况。目前我国开展保理业务的商业银行都采取了非常审慎的风险管理政策,对买卖双方的授信管理代替了资信调查。例如,有些商业银行开展有追索权国内保理业务的都是卖方在其有授信额度,买方是国内知名企业或大型跨国公司在国内的子公司,无追索权国内保理业务的范围仅限于买卖双方都是他的授信客户,或一方是他的授信客户而另一方则是与他签约的合作行的授信客户。对客户实行授信管理,尽管保障了客户的资信等级,但阻碍了保理业务对中小企业融资优势的发挥。
  二、交易识别
  对于有些应收账款,商业银行不能提供保理服务。这些不能叙做保理的情况主要指卖方不能履行保理合同要求的承诺义务的应收账款,包括:
  (一)卖方向其自身供应商销售货物而产生的债权,使买方与保理商之间债务有可能被抵销;
  (二)卖方没有违约买方也有权退货的买卖合同基础上的债权;       (三)采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债权。
  以上三种方式下产生的债权,银行不应为此办理保理业务。主要原因是根据《中华人民共和国合同法》有关规定,债权转让后,银行同时取得与债权有关的从权利,买方对卖方的抗辩可以向银行主张。所以,银行一旦为此办理了保理业务,则买方可由此对银行产生抗辩,导致银行的预付款风险非常大。因此,银行须在保理合同中明确规定卖方的合同义务如售后服务、产品质量、交货方式、交货期、交货地点等不因债权的转让而转让,从而避免由银行承担本身无法承担的合同义务,同时在买卖合同中规定债权可以转让。为了避免买方将债务转让给资信不明的第三人,在购销合同中最好还规定债务转让须经银行同意。为了防止买方用先于转让的债权到期或同时到期的对卖方的债权抵销转让的债权,银行必须清楚买方对卖方的债权并评估上述债权抵销的可能性。否则可能会出现因债权的抵销而使银行对卖方保理融资演变成对卖方的信用贷款。
  三、银行要求卖方作出承诺和保证
  作为应收账款的卖方,其在商业银行的风险管理中占有重要地位。因此商业银行通常都会要求卖方在保理合同中作出一定的承诺,如果卖方违反了承诺,银行有权行使违约损害赔偿请求权,直至要求卖方“回购”应收账款。一般而言,卖方应在保理合同中所作出的承诺和保证至少包括:
  (一)卖方保证自本协议签署之日起将随后产生的对买方的所有应收账款全部转让给银行,即使在这些应收账款仅被部分核准的情况下也是如此;
       (二)卖方保证向银行提交的每笔应收账款均代表一笔在正常业务过程中产生的真实善意的货物销售,符合经营范围和付款条件,并不以此作任何形式的担保;
       (三)卖方保证无条件享有向银行转让的每笔应收款的全部所有权,包括向买方收取利息和其他费用的权利,该笔应收账款不能用于抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或其他扣减;
  (四)卖方保证买方不是自身的附属机构、控股公司或同一集团的成员;(五)卖方保证对己转让银行的应收账款未经银行同意,不处理、转让、赠送等,也不得转让保理合同;
  (六)卖方保证银行享有对被转让应收账款有关的一切权利,包括强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据的背书权、对该应收账款的再转让权、代位权、买方拒收货物的处分权;
  (七)卖方同意银行有权以自己的名义或联名采取诉讼和其他强行收款措施,并有权以卖方对汇票背书托收。
  四、明确保理合同中对追索权的约定
  (一)卖方承担的回购义务。对于有追索权保理,银行为了保证将来追索权的实现,应在保理合同中订立卖方的回购条款。回购条款一般约定:当应收账款到期而款项不能收回或不能足额收回时,银行有权要求卖方按约定价格从银行处购回该应收账款。有追索权保理业务中卖方的回购义务与卖方因违反对银行的承诺而根据银行的要求“回购”应收账款义务在法律性质上不同,前者是卖方承担保证的方式,应在保理合同中明确约定,以避免丧失对买方的同时追索权。而后者不限于有追索权保理业务,卖方的“回购”义务基于其违反买卖合同承担的违约责任。
  (二)保理预付款的折让支付与约定抵消权。在有追索权保理中,银行除了享有的对卖方承担保证责任产生的追索权之外,银行还享有对因买方的抗辩而未能按期收回账款对卖方的追索权,此种追索权多基于卖方瑕疵担保义务的违反。因此,在有追索权保理中卖方承担的责任较重,出现回购的机会较多,为保障银行实现追索权,银行所支付的预付款应当采取一定比例折扣的方式,即最高不超过应收帐款转让金额的80},同时还明确行使抵销的方式。若卖方在银行留有存款,则银行可以采取抵消的方式追偿。
  五、约定预付款的所有权保留
  最高人民法院曾经有一个司法解释谈到货币资金的所有权保留问题,在笔者起草的保理合同中借鉴了这一规定。该解释的基本原则是:货币,尽管已经转移占有,但可以保留所有权。为避免卖方破产不能承担债务的风险,如果在合同中约定在银行的应收帐款未完全得到实现之前保留保理款项资金的所有权显然于银行是有利的。为此,银行需要为企业开立一个特别保理预付款帐户,用于存放该笔资金并使之处于冻结状态,否则所有权保留可能因货币在法律上的“占有与所有统一”的特殊性而归于无效。但该种约定使得企业无法动用该笔资金,其作用仅仅在企业财务帐面上体现出银行存款的增加、应收帐款减少而己,并最终影响到企业的资金运作和业务的开展。因此个人建议,若卖方仅因修饰帐务报表而非处于融资目的的,可以在银企双方约定。
  转自王磊:《我国商业银行开展国内保理业务若干法律问题研究》
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