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德国法上的让与担保制度

发表于 2015-4-20 14:17:33 查看:1469 回复:0
      德国法上的让与担保制度
  德国让与担保的起源直接来自于罗马法上的信托,但在某种程度上日耳曼法的动产担保制度也是其根源之一。在德国的判例中,让与担保制度经历了从否定到萌芽再至认可的发展历程。从18世纪到19世纪,动产担保就被统一成占有质。
  动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而受到禁止。但随着经济的迅猛发展,生活中不转移占有的动产担保时有发生,而这种担保在当时为法律所不允许,为了满足要求,当事人便通过买卖行为来实现担保目的:即缔结附买回权的买卖契约,并允许卖方利用租赁或借贷的名义,以占有改定的方式继续占有并使用该动产。最初,德国判例认为,在让与担保中,当事人之间并不是真正转移所有权,而是为了担保债权的实现,通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定,因此动产让与担保因规避法律无效。1880年10月的判决,帝国法院首次具体承认“为担保目的之买卖”的权利转移型担保是有效。但其判决结论是:承认买卖行为有买卖之效力,并不承认担保的实体。其认为在附随约定下的买回权只有债权的效力,从而否定了当事人之间的担保关系,同时也否定了当事人之间债权债务关系的存在。其后1885年1月、3月及1890年6月的判例,尽管体现出担保从“买卖”向“让与”观念的变化,但判决结论仍将让与担保作为买卖行为来处理。但真正否定让与担保买卖性质而认定让与担保行为有效是1904年3月和1906年4月的判决。1904年3月判决明确否定了让与担保的买卖性,而以罗马法上的信托Fiducia为基础的信托行为理论来阐述让与担保的法律性质。
  从此,判例和学说几乎都不再使用“为担保目的买卖”的用语,而是从“为担保目的之单纯让与”的角度来讨论信托的让与。1906年4月判决首次明确肯定了让与担保当事人之间存在债权债务关系。至此,让与担保制度在德国真正确立了。现实生活中大量出现的让与担保的案件及法院判决的逐渐认可,对德国的立法者带来了强大的冲击。但在德国民法典制定之前法典并未承认和规定让与担保。
  其原因有二:一是维护安全的信用经济。他们认为规定让与担保会使法律关系不明确,特别是在债权人破产的情况之下,容易损害债务人利益;二是为了限制没有土地的非富有阶层以动产设定让与担保。虽然德国民法典没有规定动产抵押制度,但是立法者充分意识到设定非占有形式的动产担保也是可能的。因此,作为动产抵押手段的让与担保,在立法层面上可以说是被“准承认”了。我们可以从德国相关的法律中找出条文。德国民法典第223条第2项规定:为担保请求权而让与权利不得以请求权经过时效消灭为理由而请求返还。该条规定尽管以债权为标的,但它是以让与担保存在为前提。立法者己完全认识到让与担保存在的必要性。
  因而既不规定也不禁止让与担保,而是采取放任态度。1934年《租税调整法》第11条1号规定:关于课税上的归属,在担保目的范围内,所有权被转移的经济上的财物,归属于让渡人。1935年《合议法》也把“为担保而转移所有权”的方式,与所有权保留、抵押权、土地债务、质权等并列规定。这两个德国民法典之后的立法,也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。德国学界在确立让与担保有效性的发展历程中功不可没。Kohler和Rigelsberger的学说普遍地扩展了让与担保的法律行为认识,他们以罗马法上的信托(Fiducia )作为让与担保的理论基础,并加以发展,从而解决了虚伪表示性以及脱法行为性问题。尤其是Rigelsberger,认为所有权等权利虽然通过信托行为而完全转移给受托人,但是受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物的权利”的债权约束,即让与担保=所有权转移十债权的约束。这种绝对的所有权转移说奠定了德国让与担保理论的基础。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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