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日本法上的让与担保制度

发表于 2015-4-20 14:18:03 查看:575 回复:0
      日本法上的让与担保制度
  让与担保制度在日本历史悠久,是日本明治民法制定以前就广泛存在的一种债权担保形式。日本是典型的大陆法系国家,明治民法的制定深受德、法民法典的影响,其信托式担保物权制度一直未能确立。时至今日,也没有相关立法规定让与担保制度,但让与担保这一法律现象始终存在,并且出现了大量关于让与担保的司法判例。与其他大陆法系国家和地区一样,日本以成文法为主要法律渊源,司法判例并不具有先例的法律效力。但在日本的司法实践中,对法院判决特别是最高院判决所形成的判例是十分尊重的,判例实际上起着法律渊源的作用。日本明治民法实施前后,让与担保的案例因被视为虚假买卖而判决无效。明治30年(1897年)12月8日大审院判决,将让与担保视为民法第94条(与相对人通谋所为的虚假意思表示无效)规定通谋虚假行为而判定无效。明治民法施行后,也有一些判例判定让与担保的买卖部分为虚假表示无效,但认定当事人所为系抵押或质押的真实的意思(见明治39年10月10日大审院判决及大正3年11月20日大审判决)。因此可知,日本让与担保的初期判例,认定让与担保系虚假表示而无效,不承认发生所有权转移,而是明确地承认其作为担保权的效果。明治35年,冈松参太郎博士详细地介绍了德国的信托行为理论以及信托行为法律性质的学说。他认为德国Weinberger的“关系所有权转移论”即外部转移而内部不转移的构成符合让与担保的性质,是一种积极而有效的学说。信托行为论和关系所有权理论的引进,对后来的判例和学说产生了巨大的影响。这以后,日本的判例逐渐采纳了关系所有权理论。大判明治45年7月8日判决就是其中的代表。该判例认为让与担保与虚伪表示不同,是有效法律行为。在对第三人的外部关系上,所有权转移给债权人,而在当事人之间的内部关系上,所有权并不发生转移,债务人依然拥有所有权。这一判例获得了学说上的赞同和支持,在判例上确立了让与担保的正当性和合法性的稳固地位。关系所有权理论虽为判例积极采用,但遭到了许多学者的反对。在一片反对声中,判例立场发生动摇,理论开始向“内外部同时转移型,,方向转向,脱离信托行为理论而构筑自己的理论,并最终确立了担保权构成理论。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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