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让与担保制度的优越性与缺陷

发表于 2015-4-20 14:20:43 查看:923 回复:0
      让与担保制度的优越性与缺陷
  让与担保制度虽一度被学者认为是“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”,但经过数百年的发展,在德日等国担保实践中运用日益广泛。究其原因,是因为其具有其他典型担保制度所无法比拟的优势,其优势主要表现以下四个方面:
  (1)让与担保制度能促进担保物的充分利用,有利于发挥担保物的担保价值。
  效率是法律所追求的价值目标之一,当今社会有一种最大限度利用资源的趋势,反映在物权法领域,就是从偏爱对物的所有到侧重对物的利用,使资源掌握在能对其最大限度加以利用,从而创造更大价值的人(包括自然人和法人)手中。而作为传统担保物权的质权以转移标的物的占有为成立要件,不得以占有改定方式设定,因而在质权设定后设定人无法继续使用该质权。在现实生活中,企业的资产除有限的厂房和土地外,绝大部分是作为动产的生产资料,企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨,但设定动产质权,要求出质人转移对质物的占有,这样一来企业生产能力和偿债能力大大降低。同时,作为质权人的银行,对出质人转移其占有的质物如货物、机器、原材料汽车等占有十分不便,往往为此付出昂贵的保管费用。这样企业融资需求与继续占有使用担保物矛盾日益严重,而传统担保法却难以规制。而让与担保中,债务人或第三人只是将标的物的权利移给担保权人,其仍对标的物享有占有、使用、收益的权利,这样债权人既免去了保管质物支付管理费之苦,又不必承担标的物毁损灭失的风险。同时,设定人可以继续占有并利用该标的物,从而使担保标的物既充分发挥其担保功能,又不妨碍让与担保设定人实现让与担保标的物的使用价值,进而实现资源最大限度的利用。①
  (2)让与担保拓展了传统担保物的范围,从而扩大了融资担保的可能性。在飞速发展的市场经济中,新型的财产权大量涌现。电脑软件的权利及老铺、招牌等特殊财产权是其中典型代表。这些权利本身或与其他财产结合后,具有相当高的经济价值并且常作为高价买卖的标的物。同时,企业或个人为了获取更大的经济效益,必将提出以此类财产权作为担保来融取资金,但传统的担保法无能为力。
  此外,典型担保物权遵循一物一权和物权法定原则,其只能就单个独立物上设定,然而企业为了扩大经营,急需将流动中的大量商品或机器等集合财产作为一个担保物来提供担保,但由于各个独立财产之间的变动性与流动性,实践中往往难以设立抵押或质押。而让与担保只要标的物具有让与性,就可设定。因此,凡具有可转让性的财产,无论是动产、不动产、债权、有价证券,还是集合动产、集合债权,均可作为让与担保之标的物,这就使一些不能设定典型担保物权的权利实现了担保,从而更大限度地满足了市场日益高涨的融资需求。①(3)让与担保的实行简便灵活,节约了交易成本。市场经济不但是风险经济,还是效益经济。尽可能地降低交易成本,是经济人始终的追求。传统民法中,抵押权或质权往往通过变价或拍卖、变卖担保物的方式进行。特别在拍卖过程中,常常手续复杂、程序严格、费用也不菲。由于多种不确定因素,拍卖所得的价款往往低于标的物的实际价格,对于质押人或抵押人来说是相当不利的。同时,担保权人就标的物拍卖所得价款受偿,往往也存在债权不能完全受偿的危险。担保法之所以做出标的物拍卖等规定,是为了避免流质之约,这种规定虽然较好地保障债权实现,但也限制了当事人的自由,常常的以牺牲交易的灵活和便捷为代价,有悖于民法意思自治的原则。而让与担保的实行方式多样,除可以按照传统民法变价拍卖等方式实行之外,还可不经过清算,确定地取得让与担保的财产,即使标的物的价值超过债权额或不足,债权人和债务人也不负留存任何权利和义务。
  这样不但程序简便,而且可以节约抵押权、质权的实行费用,并避免标的物在拍卖程序中换价过低的不利。这不仅降低了当事人的成本,而且也最大限度的体现民法意思自治的原则。
  让与担保还可通过削减第三人出现的可能性来节约交易成本。在让与担保中标的物的所有权己经转移于债权人,债务人即使占有和使用标的物,但由于不享有所有权,因此无权处分标的物,债权人可依无权处分的相关规定寻求救济。在标的物是动产或权利的场合,如债务人不当处分标的物,债权人可依无权处分规定维护自己的权利,第三人无权取得标的物所有权。而在不动产让与担保设定过程中,由于不动产让与担保需进行登记,因此,即使债务人处分标的物,但由于所有权己明确载于登记簿中,第三人根本不可能取得标的物所有权,这对于减少第三人出现的可能性,从而削减因标的物为第三人取得或后位担保权人出现而阻碍实现之可能,从而大大减少了实现环节,节约了成本。
  (4)让与担保更强化了对债权的保护,符合现代立法的宗旨。市场经济是风险经济,风险无处不在。但“市场经济制度的演进就是为了应付经济生活中的风险,(注:英国著名经济学家约翰希古斯语),为了应付经济中出现的多种风险,法学家在经济学家设计出银行、保险公司等多种金融制度和金融工具基础上创设担保制度。担保法律制度通过第三人的信用补充(保证制度)和责任分离(担保物权)的形式,从交易静态层面上最大限度地减少乃至消除债务不履行的风险。让与担保与其他传统担保方式相比,更能保护债权人的利益。债权人以所有人身份主张权利,不必受担保物权顺位限制,这一点优于抵押权和质权。同时,债权人拥有标的物所有权,避免了保证人先于债务人破产的风险,也不必因债务人不能全部偿还债务而向保证人主张债权。从中可以看出,在维护债权人利益方面,让与担保与其他担保方式相比更胜一筹。
  让与担保的缺陷也是显而易见的,主要是让与担保尤其是动产让与担保不存在一种有效的公式方法,债务人一旦失去诚信而擅自处分标的物,债权人就有丧失担保物的风险。正如德国学者施罗德所指出的那样,“动产让与担保在外部无公示方法可予以认识,这样会掩盖当事人之间的财产关系,并造成债务人信用可靠的假象”。同时让与担保由于实现上的直接性,容易诱发暴利行为,沦为变相的流质之约。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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