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我国学者对建立按揭制度与让与担保制度的研究

发表于 2015-4-20 14:40:32 查看:1155 回复:0
      我国学者对建立按揭制度与让与担保制度的研究
    通过对比分析,我们发现,按揭与让与担保是两种既相似又不同的法律制度。
  两种制度都有其存在的理论价值和实践基础,很难说孰优孰劣。究其原因,两种制度来自于不同的法系,沿着不同的轨迹发展乃至逐渐成熟。两种制度我们是否都要创设,还是取其一?甚至两者都不需要存在,而以其他法律制度代替。学者们对此争议颇大,主要观点有以下三种:
  (l)建立统一的让与担保制度,并用让与担保制度涵盖按揭制度,梁慧星、王闯持此说。梁慧星教授认为:“中国民法立法和实务本无所谓让与担保。近年来,许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓的‘按揭’担保。这种担保方式系由中国香港地区引入,而香港地区所实行的所谓‘按揭’担保,来源于英国法上的mortgage制度。相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保,而德国、日本等国家迄今并未在立法上规定让与担保,因此,中国物权法上是否规定让与担保,颇费斟酌。
  考虑到许多地方己在房屋分期付款买卖中采用所谓‘按揭’担保,所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决,因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定,将造成法律与实践脱节,且实践得不到法律的规范引导,也于维护经济秩序和法律秩序不利,因此决定增加关于让与担保的规定。王闯博士也认为:房地产按揭的操作机制与让与担保制度的运作机理基本相同,开发商是房地产按揭关系中的重要参与人,但其并非是按揭合同的当事人,按揭人或按揭权人与开发商的权利义务关系完全可以通过另行订立有关合同诸如委托合同、保证合同等予以确定,因此在创设让与担保时没有必要将按揭作为让与担保制度之外独立的契约类型。
    (2)完善现有的担保物权制度,否定创设让与担保与按揭制度。王利明教授认为:“让与担保的情形比较复杂,在不同让与担保中,权利人的权利有所不同。
  就日本法上规定的让与担保来看,弱性让与担保,债权人优先受偿,实应为结算,更是有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性,债务人在清偿债务后向债权人请求返还标的物的请求权只是基于债权的请求权,而非基于其所有权的物权请求权。因此在物权法中,可不规定让与担保。’,③同时,王利明教授认为,目前尚无必要将按揭固定化、类型化为一种独立的新型担保物权。因此,王利明教授建议稿中规定了抵押权、质权、留置权、优先权四种制度,而没有规定按揭和让与担保。另外,全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《物权法(草案)参考》一书,其中《中华人民共和国物权法(草案))),在第四编担保物权编中,只规定了抵押权、质权、留置权三种典型担保物权,而舍弃了二稿中让与担保规定,按揭制度则一如既往没有规定在物权法中。可见立法界的态度也认为按揭和让与担保不应当规定在物权法中。
  (3)兼采按揭与让与担保制度。学者屈茂辉、戴谋富认为:《物权法》完全应当规定让与担保制度,同时应兼顾我国现实,在创设让与担保制度时,将房地产按揭作为一项特殊制度予以保留。之所以在设立让与担保的同时,保留按揭制度,原因有三:一是我国按揭专指商品房按揭,与英美法按揭大相径庭,同大陆法让与担保相差更远。仅规定让与担保,现实中的按揭特殊方面争议无法解决;二是按揭制度已大量运用于商品房交易中,且得到广泛认同,己有一些行政规章和地方法规作出初步规定;三是按揭虽诞生于英美法系,但本着“三个有利于”原则,应大胆吸收。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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