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按揭制度的立法价值

发表于 2015-4-20 14:41:18 查看:1050 回复:0
      按揭制度的立法价值
  进入二十一世纪后,随着房地产市场的不断发展,房地产按揭贷款已经遍布全国各地,办理此项业务的银行由原来的限于工商、农业、建设三家银行扩大到所有国有独资银行和交通银行,并允许所有商业银行在所有城镇对所有普通商品住房办理个人住房贷款。多家银行的房地产按揭贷款余额也在逐年上升。由于按揭制度具有得天独厚的优越性,目前颇受广大购房者、房产商和银行的青睐,它已实实在在融入了中国的法律背景,形成了具有中国特色的专门的法律内涵,并在实践中不断得到启用和推广。
  按揭制度在我国的迅猛发展,急需相关的法律加以调整和规制。但我国至今没有关于房屋按揭的明确法律规定,目前在房地产按揭实践中遵循法律、行政规章、部门规章及司法解释有:《担保法》、《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《中国人民银行个人住房贷款管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及地方出台的一些规章制度。在这些法律法规中,并没有“按揭”一词,对按揭的定义、登记、当事人权利义务更没有规定。实际上我国的按揭制度是以按揭之名,行抵押之实。目前我国房地产按揭市场可以说处于混乱和无序状态,根源主要是法律不完善,司法人员对按揭概念理解不一。因此,我们应该通过完善的法律引导和规范按揭市场行为,使按揭制度在法律的框架下良好运行,可以说按揭立法迫在眉睫。
  让与担保制度在我国确立的意义
  让与担保制度在德、日及我国台湾地区实务中广泛应用,判例也对其予以承认,但我国是否有必要引入让与担保,还要结合我国现实情况进行考察。二十多年的经济体制改革在几代人的不断摸索并借鉴国外先进经验基础上,我国社会主义市场经济体制不断发展和完善。但我国的担保法无论是在法律制度本身还是在担保法理方面,都存在诸多尚待完善的地方,远不能适应社会主义市场经济的发展,而企业的目标是不断提高经济效益,因此客观上需要占有和利用生产资料,降低交易成本。随着社会主义市场经济不断向纵深方向发展,产业的融资需求将会日愈膨胀,企业要求实现多种财产权的金融化和担保化的呼声也必将日益高涨,企业在对抗债权风险和追求利润的同时,要求运用效率更高,更加便捷的担保方式。让与担保制度正符合这种需要。
  让与担保制度在中国大陆是否能够确立,这就涉及到法律移植。所谓法律移植,是指有意识地将一国国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行,并使其接受从而成为后者法律系统的有机组成部分的活动。因为法律具有普遍性,而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临的共同问题,所以,一国移植他国的法律就是必然的事情了。因此,法律移植是法律的普遍性的必然表现,使法律发展的规律之一。。法国启蒙思想家孟德斯鸡曾说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那也是非常凑巧的事。心众所周知,中国传统的担保制度诸如民国时期的担保制度来自于大陆法系德国,建国后有关担保立法制度也都遵循大陆法系的传统。担保法上浓厚的法源上的来源性和浓厚的技术性,为我国大陆创设让与担保制度提供了可能。同时,我国是市场经济体制的国家,与大陆法系法、瑞、日等国经济形态相似,虽然其具体模式稍有差异,但其实质都是信用经济和风险经济。市场经济作为世界性经济和全球经济基础为司法制度的互相借鉴奠定了坚实的实践基础。就本质而言,吸收和借鉴发达国家和地区的成功的立法和司法经验以及先进的学说,就是学习和吸收现代工业市场经济中交易的共同规则,这些规则背后的操控力来源于现代市场经济共同的客观规律,市场经济的共同性为创设让与担保制度的可能性提供了坚实的基础。由此可见,中国大陆在借鉴德、日和台湾地区让与担保的基础上,创设具有我国特色的让与担保制度不仅是必要的,而且是可能的。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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