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建立我国按揭制度的法律建议

发表于 2015-4-20 14:41:55 查看:905 回复:0
      建立我国按揭制度的法律建议
  (l)按揭制度应以特别法形式规定
  目前房地产按揭在我国大陆取得了一定发展,但总体上来说处于起步阶段,相比英、美和香港地区成熟的法律制度,我国房地产按揭立法还相当地滞后。但随着我国经济的高速发展,我国房地产按揭贷款中取得贷款的人越来越多,银行贷出的资金量也越来越来越大,使得住房按揭中双方的权利义务稍有失衡,便会影响到千千万万人的切身利益,同时对银行中大笔资金的安全和金融市场的稳定也是极为不利。因此,实践中迫切需要将按揭上升为制度的安排。目前,我国实践中按揭主要指房地产按揭,虽然也出现过“汽车、船舶”按揭的现象,但应将其规定在让与担保中为宜:一来依笔者观点,在担保法中创设的让与担保制度完全可以规范诸如汽车、船舶让与行为,二来在按揭中规定此类让与行为于制度创设不利,对于整个按揭法律制度的体系也是一个破坏。因此,按揭应以特别法形式出现,而且仅限于房地产按揭。
    按揭法律规范应当包括以下内容:按揭的概念、按揭标的物范围、按揭的当事人、按揭的设定程序、按揭权的实现。对按揭的定性,有学者界定为约定担保物权或非典型担保,笔者颇为赞同,因为房地产按揭是基于当事人的房地产按揭合意而发生的。按揭的标的物包括现房按揭和期房按揭。设立应采取书面合同形式和登记生效要件,房地产按揭标的物为不动产,我国法律规定不动产变动需采取书面形式,并以登记为不动产物权变动的生效要件。房地产按揭权的实现条件与传统担保物权相同,即债务己届清偿期,而债务人未履行债务,但考虑到债务人的实际状况,债权人应给予债务人一定的宽限期,宽限期过后,债权人方可实行按揭权。房地产按揭的实行方式有协议折价、拍卖、变卖或诉讼强制执行,当然也可约定其它方式实行,如第三方回购按揭标的物。
  (2)建立房地产按揭风险的防范机制以规范按揭法律制度在房地产按揭中,房地产开发商、购房人或银行任何一方违约都可能给其他各方带来风险。尤其对于银行一方来说,由于按揭贷款期限长,一般从五年到三十年不等,经营成本高。同时,贷款分期分批偿还也不利于银行对借款人进行有效监管。因此,在法律设置过程中,采取有效的防范措施保障银行的债权,可以大大提高银行放贷积极性,从而更好推动房地产经济健康有序发展。
  房地产按揭风险的防范可通过保险、按揭证券化、加强房地产中介机构管理以及政府设立住房贷款担保机构等措施来进行。按揭法律规范应对这些风险防范做出规定,但其只需对此做出原则性规定,主要起指导、规范作用,具体实施细节可参照其他特别法律、法规执行或通过司法解释进行规制。笔者认为应采用以下四种方式:
  第一,建立有效按揭保险机制,最大程度消除或削弱风险造成的不利影响风险与利益紧密相连,只要利益存在,风险就可能产生。从全球银行发展态势来看,住房消费贷款通常属于一家银行利润最高的贷款之列,但是,以个人消费者为对象的银行服务,也可能是银行提供的成本最高、风险最大的产品,消费贷款属于必须谨慎管理的银行业务。
    一般来说,房地产按揭中,银行存在以下风险:一是人的信用风险,这是按揭贷款最直接、最基本的风险。按揭人购买新房往往不注重个人收人的实际承受能力,银行有时也忽视对按揭人的冷静分析与评估,这样发放的按揭贷款有可能存在很大风险。当然天灾人祸也可能导致按揭人失去偿还能力,从而不能如期付款。二是提前还款导致银行预期利息收益落空。三是按揭标的物处置的风险,如果处置的按揭标的物涉及到其他享有优先性权利和按揭权发生冲突时,按揭权的实现将会有落空的风险。四是标的物价值灭失的风险。五是流动性风险。如果贷款人持有住房贷款或资产债权不易变现,风险就会产生。六是其他风险。
  目前,我国房地产按揭市场存在问题较多,以至于房屋保险并没有起到其在房地产市场发展中应有的作用。据《南方周末》2002年9月26日,《按揭购房强制保险“八宗罪”》一文报到,按揭购房存在“八宗罪”:强签“霸王合同”、指定银行为受益人、指定保险公司、一次性收取保险费、重复保险、风险嫁接、保费不知去向、保费过高。针对上述情况,笔者以为,应在借鉴国外先进经验的基础上完善我国房地产按揭保险制度,主要从以下三方面入手:一是完善按揭人所购房产(即按揭担保物)财产保险。房屋财产保险在我国已有一定的经营基础和较完善的配套措施,实践中也取得了一定成效。在按揭保险合同中明确规定,按揭标的物如发生意外如自然事故导致按揭房产毁坏,银行可以从保险金中优先受偿,这样,既可有效地防范因不可抗力及其他原因给银行带来的按揭风险,又保障了按揭人的合法利益。当前,我国实务中是以购房总价款来确定保险金额的,土地、市区配套设施均计入保险费中,但保险事故发生时,按揭人只能就房屋重置价值取得补偿,大大增加了按揭人的负担。所以,我们可以以房屋的实际重置价值作为保险金额,以此降低按揭人的保险费。在保险期限方面,应将保险合同规定为附生效期限的合同,保险期间从商品房预售合同确定的入住日至贷款合同确定的最后还款日止计算,从而相应地降低了按揭人的保险费。二是加强按揭人的人寿保险制度。荷兰在这方面有成熟的经验。荷兰国际集团(ING )1998年推出了“ING模式”:即要求购房人购买相应年限和金额的人寿保险(如养老保险)作为借贷的担保,购房人只需支付占全部房价15%至20%的首期房款即可购房。我国保险公司可以借鉴荷兰模式推行房地产按揭寿险,要求按揭人购买与按揭期限相同的人寿保险,保险期间届满时,由保险公司支付按揭贷款的本金。这种方式可以减轻按揭人的负担,也为保险公司带来新型客户群体,因而繁荣了房地产市场。三是推行房地产信用保证保险。在此类保险中,按揭人只需缴纳小额保费,在其收入不足或没有时,保险公司会代替按揭人向银行归还这段时期的贷款本息,既化解了按揭人房屋被低价拍卖的风险,又保障了银行的利益。
  第二,推行房地产按揭证券化,化解银行的金融风险所谓房地产按揭证券化就是将金融机构发放的住房按揭贷款重新进行组合、包装,转化为按揭贷款证券,然后,通过资本市场上出售这些证券给市场投资者,以融通资金,并使住房按揭贷款风险分散为由众多投资者承担的过程。住房按揭贷款证券化有明显的优势,主要体现在以下三个方面:一是通过推行按揭证券化,银行能有效地转移风险,尽快收回资金。二是可以实现资金配置和资产组合的功能,繁荣金融市场。三是为按揭贷款证券化的其他机构参与者,提供了很好的经营渠道。目前,房地产按揭证券化在我国刚起步,相关的法律法规还不健全,因此,加强立法势在必行。我国应制定和实施住房贷款法规,实现住房贷款的标准化,为住房按揭债权的转让创造条件。同时,立法机关对会计法、税法、公司法、破产法等规定中与证券化制度相冲突的内容做出修正,尽快制定规范信用评估机构等参与者行为的法律,对我国社会养老保险基金、保险公司、商业银行、证券投资基金等机构投资者的合法投资地位做出规定。有了立法基础之后,还应加强金融市场管理,商业银行应进一步规范按揭贷款形式,为贷款债权的组合提供基础。同时大力发展投资银行,促进房地产按揭证券化运作。投资银行是现代资本市场的灵魂,也是房地产按揭证券化的核心,没有投资银行的证券化运作,房地产按揭证券化就无从谈起。因此,推行房地产按揭证券化,应从数量和质量上大力发展投资银行。
  第三,加强房地产中介机构对按揭市场的规范,促进按揭业务的健康发展西方国家房地产按揭业务能够日益平稳、健康发展,房地产中介机构功不可没。律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所等专业性服务机构在房地产市场中发挥着极其重要作用,使相关的业务操作更加规范,有效地避免了业务风险,不少大的金融机构积极参与,房地产商与这些中介机构建立了长期稳定的合作关系。我国房地产按揭正处于起步阶段,按揭关系的各方对于按揭操作流程以及相关法律法规都不甚熟悉,因此,急需中介机构的帮助,尤其是律师的作用更为显著。我国香港地区许多房地产按揭业务是由律师办理的。律师与银行既分工明确又相互配合。并且,为了充分发挥律师的专业技能作用,香港律师执业守则明确规定,律师由于疏于查册、登记、监督等造成顾客损失,该律师事务所要承担无限责任。而我国大陆地区的房地产按揭实践中,律师很少参与,特别是在期房买卖中,双方当事人一般不聘请律师,由自己直接办理购买手续,这样往往导致日后产生大量的纠纷。同时,银行也往往忽视律师的作用,承担了大量应该交由律师完成的工作,不但显得力不从心,而且不利于风险的防范。因此,律师服务介入房地产按揭业务,对于防范银行风险具有重要的作用。当然,不同的中介机构在其中起着的作用不同,房地产评估事务所对作为按揭标的物的房屋价值进行准确估价,出具相关的评估报告,为银行决定贷款额度提供科学依据,律师事务所在客观公正的履行见证职责的前提下,对于如何规范业务操作,有效避免贷款风险,维护当事人合法权益等方面都可发挥重要作用。中介机构这些行为客观上必将对房地产按揭业务的健康发展产生积极影响。
  第四,设置官方房地产贷款担保机构,综合防范风险产生政府在房地产按揭制度中也应扮演重要角色。上述各种防范措施都是依靠市场推动形成,大都是立法部门、商业金融单位以及中介服务机构在其中发挥作用。
  但如果上述措施仍不能有效防范风险时,政府部门应积极主动介入,其中最有效的办法是由政府设立住房贷款担保机构,国外在这方面有过成功的经验。政府设立住房贷款担保机构,通过由该机构为借款人提供信用保证或由该机构以较低的费率提供住房贷款保险,借款人或贷款人投保。其积极作用主要表现在以下三方面:一是政府担保机构进入商业保险机构不愿承保的按揭业务领域,可以平抑住房贷款的质量,同时由于信用风险降低,也有利于贷款债权的转让,降低住房贷款的流动性风险:二是政府机构提供担保,大大降低了信用风险,可以刺激营利性金融机构增加对中低收入居民住房贷款的发放,并提供更优惠条件的贷款;三是政府保险机构收取的保费较低,从而鼓励借款人或金融机构投保并进而促进金融机构增发住房贷款。
  (3)引入预告登记制度,增强按揭交易安全
  预告登记又称预登记、假登记,在德日等国家广泛使用,是相对于本登记来说的一种预备登记制度,指在进行本登记的条件尚不完备时为保全不动产的变动请求权或本登记的顺序所进行的登记。预告登记具有保全请求权人取得不动产物权的优先权,适用我国房地产按揭尤其是楼花按揭,因为在楼花按揭中,房屋还没有建成,真正的控制人是出卖人,通过预告登记制度可以有效保护按揭权人的权益。其具体做法是:在以楼花做按揭担保时,按揭人持预售房屋合同和按揭担保合同先向房地产管理部门办理预售阶段的备案或登记,登记机关一般在按揭担保合同上作个记载,按揭期间房屋竣工后,按揭人再凭己有记载的按揭担保合同和建成后的房屋产权证办理正式的按揭手续。预告登记制度不仅可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益,保障按揭交易的内部安全,还可以公示按揭权,对抗不特定的第三人针对按揭标的的交易行为,从而保障交易的外部安全。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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