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建立让与担保制度的法律建议

发表于 2015-4-20 14:42:28 查看:837 回复:0
      建立让与担保制度的法律建议
  (1)增设让与担保制度
  在赞成让与担保立法的学者中,不少人主张将让与担保规定在即将出台的《物权法》中,与抵押、质押、留置并列。笔者认为让与担保不宜规定在《物权法》中,理由是:第一,让与担保性质并非单纯的担保物权。其性质既有复杂的担保物权性质,也有担保债权性质。将这样性质复杂的担保权规定在物权法中,逻辑不通;第二,如果将让与担保纳入物权法,会破坏物权法的和谐。物权法规定是典型担保物权,是建立在限制物权基础之上的。而让与担保本质上以转移标的物的所有权为特征,硬性将让与担保规定在物权法中会造成与其他典型担保物权的对立,让与担保是一种非典型担保物权,将之定性为限定物权,是不妥当的。第三,让与担保纳入物权法,还会破坏物权法的稳定性。物权法是基本法,一旦制定不宜作频繁修改。让与担保是交易实践的产物,随着交易实践的不断变化,其规则也应作相应的修改。通常会随着融资实务的不断发展而频繁修改以至完善,将这种具有变动性和开放性的担保类型规定于未来物权法和民法典物权编中,会极大破坏法典稳定性。同时,让与担保具有极大的灵活性和包容性,因而能适应商业实践的不断变化,如果将其在物权法体系中加以规定,会影响其优势发挥,限制其在我国经济建设中的进一步发展,而《担保法》正好可以弥补《物权法》不能设立让与担保的缺陷。担保法中既有人的担保又有物的担保,既有物权性质担保,又有债权性质担保,它的包容性比较强,让与担保完全可以在其中找到合理的位置。
  让与担保制度具体的设立应包括以下内容:让与担保的概念、让与担保的标的物、让与担保的设定、让与担保的登记与公告、让与担保的效力、让与担保的实行。让与担保的效力是立法的重点,其中涉及到让与担保效力所及标的物的范围,收益归属与费用负担,占有人的责任,债务人或第三人返还请求权及限制,当事人不当处分标的物的责任等。让与担保标的是设立的难点,除了具有广泛性,还须具有特定性,特定性是指成为让与标的物的财产必须具有特定化的条件或可能条件,即依标的物所在的场所、种类、数量或其他方法使其范围特定,足以使其与设定人的其他财产相区分。以国有财产设定让与担保为例,此处的国有财产需为经营性国有财产,非经营性国有财产不能也不得设定让与担保。这是因为非经营性国有财产是用于国家公务活动,是国家机关正常运转的物质条件和公共利益的体现,如果允许其设定让与担保,可能致使国家利益和社会公共利益受损。
  为了防止国有企业负责人玩忽职守或与外人勾结侵吞、损害国有资产,国有企业以国有财产设定让与担保应限定为自己融资或为其他国有企业融资的范围之内,坚决禁止为私人融资。以原材料设定让与担保时,让与担保权人对加工后的产品仍享有让与担保权。当然,如设定人将产品出卖后,让与担保权的效力只能及于价款上,而不能对出卖后的产品享有权利,这是为了更好地保护善意第三人的利益,维护交易的稳定。让与担保的实行是让与担保制度建立的关键,也是权利人利益得以实现的保障。让与担保的实行方式分为非清算型和清算型两种,在非清算型中,让与担保权人在实行让与担保权时,担保权人终局地、确定地取得让与担保标的的财产权,同时消灭债务人的债务。而清算型则须经过价值估算,标的物价值超过债权额的部分必须返还设定人,不足部分仍可向债务人追偿。
  (2)明确债权人清算义务以保护双方当事人利益
    在让与担保中,让与担保权人虽可以直接实行担保权,尤其是可以直接取得标的物所有权,但同时也可能因此损害债务人或第三人利益的危险。王利明教授认为动产让与担保制度极其类似于流质之约,就是指让与担保这方面的缺陷。要充分保护双方当事人利益应通过明确规定债权人负有清算义务来进行。在这方面,日本的经验值得我们立法的借鉴。二次世界大战后,日本通过长期的努力,承认了让与担保,并通过判例逐步在假登记担保权以及让渡担保权的实行方式方面确立了清算原则,学者称之为“这在让渡担保权的实行方式”上逐步从非清算型向清算型转变。具体来说,担保权人负有法定清算义务,对标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿,清算义务在标的物价额与债权额之间。如果标的物价额超过被担保债权额,差额部分担保权人应返还给设定人;如果担保物价额低于被担保债权额时,担保权人仍要求设定人偿还。这样既可以防止债权人暴利现象发生,又可以确保债权人在担保物价值低于债权额时利益不会受损。同时,还可规定债务人拥有回赎权。赎回权指从债务人不履行债务时起一段期间内,债务人享有清偿债务赎回担保财产的权利。标的物实行拍卖、变卖的,如果标的物权利已转移给第三人,则赎回权终止。标的物实行折价的,折价完毕支付清算金后,意味着回赎权终止。通过赋予债务人赎回的机会,当事人双方各得其价,既有利于实现担保的目的,又稳定了既有的归属关系。
    (3)采用书面登记和登记对抗主义兼用的方式解决动产公示问题
    缺乏有效公示方法是针对动产让与担保提出的,不动产让与担保由于标的物仅限于房屋和土地,因此登记就成为有效的公示方式,当然登记时应登记为“为担保”而不是“为买卖”,以将让与担保和买卖相区别。动产让与担保迄今未找到一种合适的担保方式,这是因为动产让与担保客体广泛,很难找到统一公示方式,而且动产在现代社会往往是以大规模、集体化、标准化来进行,每一个动产难以具有与其他动产相区别的特定性,很难采取登记方式以公示。动产让与担保缺乏公示直接导致的后果是容易出现无权处分,多次设立动产让与担保以及利用动产让与担保逃避债务的行为。笔者认为要解决此问题应利用书面成立和登记对抗主义兼用的公示方式。采用书面成立和登记对抗主义兼用方式可以达到以下两种效果:一是使交易便捷并充分尊重当事人意愿。只要通过书面订立而无需登记即可成立让与担保,使法律关系的明确灵活而简便。同时赋予第三人选择自由,当标的物价值重大时履行登记手续,价值较小时不需进行登记。二是既维护了交易安全又兼顾了第三人利益。但书面成立和登记对抗主义两种方式并非十全十美,登记主义容易暴露出当事人的经济状况。克服此缺陷可借鉴美国《统一商法典》的“通知登记制度”与“债务报告和担保物清单制度”。“通知登记制度,,是当事人仅将担保物上设有担保权的简单通知予以登记。对于第三人,仅提供最低限度的信息量,如欲进行交易,则可通过“债务报告和担保物清单”制度获得更加详细或具体的信息。通过这两种精致的制度设计,暴露当事人的经济状况的弊端基本上得到了克服。
  转自罗贤勇:《按揭制度与让与担保制度比较研究》
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