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开证申请人产生的收汇风险

发表于 2015-4-21 11:43:22 查看:1678 回复:0
      开证申请人产生的收汇风险
  信用证虽然是开证行和受益人之间的一种契约关系,但信用证是以开证申请人填写的申请书开立的。受益人能否安全收汇,开证申请人(买方)起决定性作用。只有分析来自开证申请人的风险,才能控制住整个收汇风险的源头。电子商务环境下,买卖双方签订合同后,进口商由于资金周转不灵,没有财力申请开证,或市场下滑等原因,往往会在申请书上作文章,致使信用证受益人无法顺利收汇,遭受重大损失。
  1、开证申请人不按时开证或不按合同条款开证
  买方按时和按合同条款开立以卖方为受益人的信用证是信用证结算方式下买方对卖方承担的主要义务。但对中国等发展中国家来说,由于是买方市场,很多种情况下,因市场价格变化等原因,进口商往往从自身的利益出发,故意不开证,或不按合同的规定开证,使受益人处于被动地位。信用证的迟迟不到,会造成装运期超过合同规定的期限,致使提单超过信用证规定的日期,由于银行不接受过期提单,造成受益人的收汇风险。不按合同的规定开证,从而使合同的执行发生困难,让出口商遭受额外的损失。
  英国丹尼法官在1952年“TRAMSTRUST”一案中对买方应承担的主要义务作了相当有说服力的解释2U。他认为,信用证不仅仅是一种支付方式,而且它还作为卖方获取货款支付的保证,同时它还是一种融资工具。因为卖方只有在收到买方开立的符合买卖合同规定的信用证以后才能确信货款不会落空,才能放心地开始履行合同规定的义务;其次,为了备货和装船卖方也将占用一定数量的资金,而信用证能够顺理成章地被卖方用来融通资金,如向银行申请打包放款等融资。
  由此足以表明,买方如不尽义务,不按时或按合同开立信用证将使卖方无法顺利履行整个买卖合同,对卖方造成很大的损失和风险。
  2、软条款信用证
  软条款信用证是在实践中产生的,它是指开证行开立的信用证条款中带有付款条件含糊不清、所附条件生效方式隐伏着虚假性、开证行付款责任不明确、信用证所规定的某些单据被开证申请人控制的信用证。实践中开证申请人在注明为不可撤销的信用证中规定了若干赋予开证申请人或开证行单方面随时解除付款责任的条款。由于这些条款的存在,使得表面为不可撤销的信用证变成了变相的可撤销信用证。以其所附条件的生效方式表现出的虚假性和隐蔽性而言,这类软条款的危害性比一般的诈骗信用证更胜一筹。因此,软条款又被称为“陷阱条款”。
  由于它是某些企图不轨的开证申请人常用的手段,为此,国际商会银行委员会明令禁止在开立信用证中加列软条款21。然而,软条款信用证却屡禁不止,而且,可以预见,即使在全面电子化的时代,软条款都不可避免。因为开证行毕竟是依据开证申请人的开证申请书来开立信用证的。
  最常见的“软条款”有以下几种:
  第一、改变信用证性质的“软条款”。
  开证行无明确的保证付款条款,或明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件等等实质上是改变了信用证的性质。案例:国内某出口公司收到国外某银行开来的信用证,要求该信用证项下汇票将根据特别条款第一条付款,即该信用证项下所有单据都将由开证行无偿放单给开证申请人,货款必须在开证申请人收到状态良好的货物后出具书面授权书授权开证行付款,届时才能支付给受益人。
  分析:在该信用证业务中,各有关当事人处理的只是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他履约行为。上述条款己从本质上改变了信用证的性质,违背了信用证凭单付款、开证行负第一性付款责任的原则,使该信用证银行信用的性质变为了商业信用,此种类型的软条款信用证显然是不能接受的。
  第二、信用证含有要求出具“客户检验证书”的软条款zz0该条款要求品质检验证书须由开证申请人或其代理人出具。23案例:香港A公司向上海B公司采购货物,两公司商定信用证内容由双方商定,以免开证后通过银行一次次修改,但在信用证草稿中加列了这样一个条款:所需单据中应有一张买方代表签署的质量已由买方抽检并合格的证书(该证书卜的签字必须与开证申请人在开证行预留的一致)oB公司自然不同意这一条款,但多次磋商未果,此时B公司的货物己备妥,并由A公司的代表到货场看货签字。为顺利出货,A公司的代表在酒桌上写了一份声明书,声明其签字与预留于开证行的签名一致,B公司信以为真。A公司开出信用证,B公司则按信用证规定提交了连同买方检验合格并签字的检验证书在内的所有单据,可是却遭到开证行拒付,理由是所指代表在开证行预留的签名有英文的签名而无中文的签名,审核该单据的结果与信用证条款不符,B公司附寄了该代表的声明书,但银行答复声明书不是所规定的单据,银行不予受理,B公司此时才如梦初醒,惊呼上当。
  分析:A公司的信用证是含有软条款的信用证,该信用证的症结问题出在银行跟单信用证的那张客检证上,这类要求开证申请人出具客检证的软条款,对受益人和出口地银行极为不利,由于无法掌握开证申请人的有权签字人预留印鉴或签字,故对其所提供的单据(客检证)是否符合信用证要求完全无知,因而收汇的安全性和及时性根本没有保障,如果出口地银行为出口商办理了“打包贷款”,银行的信贷资金安全也会受到一定的影响。
  在电子商务环境下,这种软条款仍会存在。如果客检证上要求“电子”签署,则受益人收汇的主动权依然掌握在申请人手里。
  第三、信用证开出后暂不生效,需待开证行签发通知后生效。
  根据UCP5UU规定,银行收到单据后的主要职责在于审核表面上是否与信用证条款相符,即单证是否相符、单单是否相符,而不涉及单据项下的货物。但如按上述要求,单据与货物不再独立,银行审查的内容,己从单据扩展到更多方面,己不再是原来意义上的信用证了。
  第四、在由我出口公司负责租船订舱的贸易术语项下,信用证中如指定货代和指定国外船公司的双指定,也属于软条款性质,因为受益人会碰到管辖权方面的法律纠纷,权益往往难以保障。
  综观以上情况,笔者认为软条款的形式不论如何变化,其实质无外乎两点:
  其一、信用证必须在满足开证申请人提出的某些条件后方为生效;其二、信用证中规定了令受益人左右为难的条款。软条款隐蔽性很大、形式变化万千,没有固定模式,特别是一些软条款的表述十分专业,难以被非银行人员注意、理解和识别,往往被用作欺诈、违约和拒付的有效工具。因此,受益人实践中应该仔细研究信用证软条款问题,在确保买方资信的前提下,认真审核信用证条款,以避免受到欺诈。
  3、信用证欺诈
  在传统信用证项下,开证申请人欺诈的方法有:窃取其它银行已印好的空白信用证、来证是无密押的电开信用证、伪造由另一银行为其信用证加押或证实、用假印鉴开出信用证、信用证签字和印鉴无从核对、开证银行名称、地址不详等等手段。电子化以后,信用证操作可适当减少以上所述的几种欺诈。但随着电讯技术的飞速发展,开证申请人欺诈有新趋势,诈骗手段也不断更换翻新,且时常各种手段交织在一起,更具隐蔽性、多样性和复杂性,给受益人防范增加了难度。
  第一、利用欺诈例外的豁免,实施欺诈
  受益人有时在单证相符的情况下还是存在风险的。当受益人正常装运后,申请人因为货物品质纠纷或怀疑诈骗,可以根据欺诈例外原则,向法院要求止付24信用证的开证行因此止付令可能就会不付款。这种现象在延期付款信用证项下常发生。
  第二、以非银行金融机构开具信用证实施欺诈
  在电子商务环境下,越来越多的国外开证申请人请非银行机构开立以通知行为抬头的SW工FTMT700格式的信用证,使该类信用证具有与一般银行开立的信用证一样的外部格式并且规定将单据提交给通知行或转递行,由该指定银行处理单据,在收到开证人的款项后付款。这类信用证都无一例外地注明了:SUBJECTTOUCP500等语句,非常容易使人认同为银行开立的一般信用证,如果国内通知行没有明确说明其非银行开立的性质,国内受益人不一定能够辨别出来。该类信用证具有误导国内受益人将一般的商业信用理解为银行信用的诈骗倾向,尤其当开证申请人在申请清算、破产或免于偿债的情况下受益人就得不到银行信用的保证。
  案例:我国某企业A公司出口一批纺织品给国外进口商B公司,之后收到了国外进u商B委托所在国的一家投资公司C开立的信用证,该信用证的金额为800万美元,付款方式为30天远期。国内通知行在通知信用证时未强调该证非银行开立的性质,出口公司A也没注意,但货物出口后国外B公司突然宣布申请清算,要求免除该合同项下的支付责任。A公司于是向开立信用证的国外投资公司C索偿,C公司声称其为非银行机构,不具有一般银行在信用证项下的第一付款人的责任,转而建议A公司参加B公司的清算,至此该信用证的信用保障完全缺失,出口企业A受到了较大的损失。
  第三、利用可转让信用证进行诈骗
  随着国际贸易领域中间商的日趋活跃,可转让信用证的运用日益普遍,一些诈骗份子就利用可转让信用证条款的开立及撤销等手段实施诈骗。其诈骗的基本路径为:国外中间商向国内具体的出口商转让另一国实际进口商申请开立的不可撤销信用证,该信用证规定大部分的货款如70%左右凭单即期付款,剩余部分如30%的货款由开证行承兑后远期付款。但在国内出口商收到70%货款后,中间商与国外实际进口商协议撤销信用证终止远期部分的付款,并隐瞒该信用证已经转让且已由开证行承兑信用证项下一定比例远期付款的事实,误导国外法院或仲裁机构作出原信用证止付的裁决,从而使出口合同的远期款项部分无法落实。
  可转让信用证操作程序复杂,受益人面临的主要风险是换单引起的不符点,如果不关注开证行、中间商和最终买家的资金实力,受益人收汇风险巨大,因此应尽量避免使用这类信用证。
  第四、利用“打包贷款”诈骗。
  信用证是一种很好的融资结算工具,通过出货前的打包贷款,受益人可以解决资金紧张的问题。但境外“进口商”往往以开展正常贸易为借口,精心设置“产品返销”的骗局,与国内出日商订立合同,开具远期信用证,且要求出日商向在其境内的该进口商的关联企业购买原材料,经加工后,再将产品返销国外。出口商凭此信用证作抵押,可向出口地银行申请出货前的资金融通。但是,一旦出口商将此所贷款项按合同要求汇进其境内关联企业后,“进口商”即将其转移到国外。受益人非但不能按约收到原材料,无法加工成产品,更不用说出口交单议付了;即便是能收到部分原材料,加工成成品后因无适销的途径,而最终致使产品堆积压库。最后是钱财两空,损失惨重。
  第五、利用“对开信用证”诈骗。
  这种诈骗通常发生在进料加工业务中。成品进口商提供似乎对成品出口商有利的条件,诱使出口商与其同时签订两份合同,一份是出口商在生产成品时需要进口的原材料合同,支付方式是远期信用证;另一份是出口商以进口的原材料制成产成品后的出口合同,支付方式是即期信用证。双方同时兼有“双重身份”,开证申请人和受益人。合同签订后双方均按规定通过银行开出信用证,信用证条款均符合合同规定。成品进口商(原料出口商)按照成品出口商的信用证发原材料并向银行交单,成品出口商(原料进口商)承兑远期汇票。但是,成品出口商收到的货却完全不符合合同要求,无法使用其加工成出口的产成品,也就无法对外履行出口合同。但是,按照信用证的国际惯例,成品出口方所在地银行必须按时对外付款,成品出口方也必须按时向银行付款赎单。而与此同时,真正的成品进口商将货款骗到手后销声匿迹,造成对成品出口商(真正的信用证受益人)巨大损失无法追回。
  造成此类风险的直接原因是受益人对远期信用证的利弊认识不清。虽然远期信用证是一种快捷简便的贸易融资方式,但也往往隐藏了被不法分子多为利用的风险。另外,信用证的独立抽象性原则也是对方欺诈成功的主要原因。
  第六、提单直接交开证申请人
  在电子商务环境下有必要强调这种风险的危害性。进口商为了提前提货,往往要求开证行在信用证条款中注明提单不通过议付直接由受益人背书转给买方。这种做法出口商面临的风险很大,收益人向开证行交单结汇就失去了其原有意义。提单提货后,等于进口商没有付款就获得了货物所有权,进口商可以不向银行支付货款而直接凭提单提走货物。如果以后他以银行收到的单据中有不符点为理由拒付货款,银行对此也不会承担责任。这时,出口商就要承担货款两空的风险。
  转自周建萍:《电子商务环境下信用证收汇风险研究》
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