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我国有关独立担保的法律评述

发表于 2015-4-22 10:18:06 查看:931 回复:0
      我国有关独立担保的法律评述
  独立保函和备用信用证作为最典型的独立担保形式,在福费廷业务中运用相当广泛,但是我国法律对于独立担保制度尚未有明确的规定。
  在基本法律方面,1986年颁布的《民法通则》将担保合同定位于从属于主合同的从合同,而1995年颁布的《担保法》也没有明确独立担保的地位和性质。
  《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”。我国许多学者认为,该条的但书允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治加以排除,因而在一定程度上为独立担保留下了空间。但是,也存在不同的理解,如认为对独立担保的约定仅在涉外担保中才有效;或认为“另有约定”是指当事人约定担保人对债务人因基础合同无效而产生的责任承担担保责任。X4'2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台并未结束这种争论。该《解释》未确定“担保合同另有约定的,按照约定”这句话的具体含义,其第1条仅表示“以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”,第6条第5款更是要求对外担保合同的主合同变更应经担保人同意,这很难说是对独立担保的合法地位给予了肯定。
  在行政规章方面,1996年中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》(以下简称《办法》)在第2条中首次将备用信用证纳入我国对外保证的形式之一,但该条同时规定,只有“当债务人未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务”。这意味着该《办法》所指的备用信用证实际上只是一种从属性保证,与国际上广泛使用的备用信用证具有不同含义。1997年国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》则沿袭了《担保法》第5条的表述。
  在国际条约与国际惯例方面,我国未批准加入《联合国独立保函与备用信用证公约》;假如将我国法律理解为对独立担保制度没有规定,便可以适用国际惯例,但是,即使这种理解成立,国际商会与此相关的国际惯例也比较多,如1993年《合同保函统一规则》、ISP98, URDG458等,容易造成当事人和司法的混乱。
  在司法实践中,我国法院对独立担保在国际国内的地位进行区别对待,仅仅承认独立担保在国际商事交往活动中的效力,否认其在国内运用的有效性。因此,在我国目前的法律状况下,如果福费廷中独立担保的准据法是我国法律,一旦担保人开立的担保条款不完整或者不明确,就没有相应的法律来补充,发生纠纷后当事人难以预测案件的法律后果。这种状况违反了国际上独立担保得到广泛承认和运用的潮流,严重阻碍了福费廷业务的开展。
  笔者认为,担保关系本质上是一种合同关系,根据合同自由原则,当事人有权通过约定改变担保的从属性,只要这种约定是为了《担保法》第1条规定的“保障债权的实现”之目的,并且不违反《担保法》第3条规定的“平等、自愿、公平、诚信”原则,就应该是有效的。任何将当事人的约定限制于国际担保,或者限制于主合同无效的法律后果的做法,都是违反意思自治原则的。为适应福费廷业务和其他商业实践的需求,我国应建立独立担保法律制度,不仅要明确肯定独立担保的地位,而且应该对独立担保当事人之间的权利义务关系、运作程序、欺诈例外等相关法律问题作出规定。为此,可以采取修改《担保法》、作出立法解释、制定独立担保专门立法或加入《联合国独立担保和备用信用证公约》等方式。
   转自薛莉:《福费廷的法律问题分析》
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