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保理法渊源

发表于 2015-4-22 15:52:33 查看:807 回复:0
本帖最后由 爱保理秋秋 于 2015-4-22 15:59 编辑

      保理国内法渊源
  一、《民法通则》
  在我国最早的规定了债权转让的《民法通则))中只有一个条文,第91条规定:
  “合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”作为债权转让这一民事行为,显然不能被如此简单的条文所涵盖,暴露出了很多问题。首先,该条是将债权让与和债务承担规定在一起,并且笼统概括地规定了债权具有让与性,对于可让债权的范围没有规定。什么样的债权能够转让,什么样的不能转让,如果对该问题不能给出准确的界定就会在实际中导致诸如保理商接受不能转让的债权而引起与债务人的争议等问题,所以这个核心的问题没有规定,必然会引起实践中的混乱。其次,在债权让与生效的要件上采取的是债务人同意主义,因此要使得债权转让有效,转让人必须经过债务人的同意方可转让,债务人的意思表示完全限制了债权的让与,这里不能排除债务人不同意的任意性。如果法律赋予债务人任意地不同意债权转让的权利,则债权让与制度将因此在实践中难以实行而丧失功能。
    因此有的学者认为应对除以下五种情况下的债务人意思加以限制:1,在双务合同中,一方当事人将自己的权利义务概括地全部或部分让与第三人的:2,债务人对让与人有同类债权,如其债权的清偿期先于让与债权或同时届至,届时债务人可主张一部分或全部抵销的;3、债务人对让与享有其他种债权,或虽为同类债权,但清偿期在其所负的债务清偿之后,故不得主张抵销的;4、债权让与可能对债务人不利或不便的;5、债务人与债权受让人有感情纠葛的。可见当时《民法通则》所采取的同意主义就己经引起了很多学者的质疑,己经显示出了不适应性。再次,对债权转让持否定态度,以“不得牟利”来限制。此规定的目的在于防止有人利用债权转让而倒卖合同取得非法利益。在计划经济条件下,市场只能靠计划来运行,转让合同从而获利被认为是投机倒把行为,这显然抹煞了市场行为盈利的特性。从实践上看债权转让而牟取利益,仅使受让人遭受损失,而对债务人的利益没有影响,债务人并不因让与人从让与债权中获利而增加义务。对债权让与的双方当事人来说,只要其中没有欺诈、胁迫、乘人之危及重大误解的情形,依合同自由的原则,法律不必过多干涉。在不违反价格管理、物资和市场管理的禁止性规定的前提下,应允许债权人在让与债权时获得一定的利益。
  二、《合同法》
  随着市场经济的建立,1999年开始实施的《合同法》对于债权转让的内容做出了较为合适的规定,成为目前保理业主要的法律渊源。首先,在体例上一改《民法通则》的混合体例,分别规定了债权转让和债务承担。并且通过排除的方式来规定了可转让债权的范围,以下三种债权不得转让:1、依合同性质不得转让的债权。包括(1)基于个人信任关系而发生的债权,如雇用关系、委托关系中的受雇人或委托人享有的权利:(2)以特定身份关系为基础的债权,如家庭成员之间的扶养请求权;(3)不作为的债权:(4)属于从权利的债权,因为从权利不得与主权利分离而存在,因而不能单独让与。2、按照当事人约定不得转让的债权。只要当事人在债权成立时,或在债权成立之后债权转让之前,做出禁止转让的意思表示就是有效的。既可以约定禁止向任何人转让债权,也可以约定禁止向特定的一个或一些人转让。这充分体现了《合同法》对于当事人意思自治和合同自由的尊重。3、按照法律规定不得转让的债权。如依据《担保法》第61条“最高额抵押的主合同债权不得转让”。新的规定较为明确的界定了哪些债权是可以转让的,在保理业务实践中,保理商就能够简单易行地分析出自己是否可以收购该应收账款,从而减少自己的法律风险。其次,转让的债权生效不必再经过债务人的同意,只要通知债务人就能发生转让的效力。从该法第80条看,转让通知应由债权人做出,但是未规定其形式,因此可以认为口头或者书面形式均可。
    《合同法》把债权转让的主动权交给了债权人,这既充分尊重了债权人处理自己权利的自由,也充分考虑到了债务人的利益,有力地促进了债权的转让,符合国际通行的做法,适应市场经济的需要。再次,在债权让与的效力问题上分别以对内效力和对外效力两方面来加以规定。在对内效力上,第81条规定:“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人的除外。”权利指不能独立存在,须以主权利的存在为前提,其产生、变更和消灭均从属于主权利的存在的一类权利,如担保权、损害赔偿权、利息债权、违约金债权等。主权利被转让了,依附于其上的从权利也要随之转让。显然,转让人要对该债权承担瑕疵担保责任,保证它的完整合法,并且将相关的证明文件和资料交给受让人,配合受让人行使债权。在对外的效力上,第一,债务人要向受让人来履行债务才可解除自己的合同义务。此时受让人己经作为新的债权人加入到了债的法律关系中来,债务人履行义务的对象也就随之变化了。第二,债务人得以对转让人的抗辩权对抗受让人。
  作为新的债权人,他只是改变了原来债的法律关系的主体,至于原来债的权利义务仍然对他有效,其地位不能优于原债权人,为了保护债务人的权利,债务人仍可对新的债权人行使原来的抗辩权。第三,债务人可以行使基于转让行为产生的抗辩权。当债务人与原债权人约定合同权利禁止转让时,导致转让无效,债务人就可以此对受让人进行抗辩。债务人也可以由于没有收到让与的通知而拒绝向受让人承担合同义务。第四,债务人的抵消权。债务人在收到转让通知时对原债权人享受债权的,并且该债权与转让的债权到期或者同时到期,债务人就可以向受让人行使抵消权。《合同法》给保理提供了法律保证,既对可转让债权给出了较为明确的范围,还对于当事人的权利义务做出了规定,可操作性提高了,而且部分内容与国际通行做法接轨,为保理业的国际化提供了支持。但是我们也看到其规定的内容还不够详尽,例如对于转让债权采取什么样的形式,和第三人优先权的问题没有规定,还有待进一步完善.      保理国际法渊源
  我国代表己经在《国际保理公约》最后文件上签字.待人民代表大会批准后就可生效。根据《民法通则》第142条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”的规定,我国的保理商应当优先遵守该公约的规定,但是当事人之间也可以根据公约第3条的规定排除公约的适用。实践中,由于参加该公约的国家少,未能被广泛适用。《国际保理通则》不但FCI的会员必须遵守,而且由于它的巨大的影响力,一些非会员也普遍采用。
  因此,在目前的情况下,该规则的规定是国内银行主要的参考依据,我国的FCI会员银行必须适用该规则,其他非会员银行也应该主动从中吸取经验,通过采取普遍通行的惯例来规范自己的服务。
      转自庞辉:《国际保理商面临的风险与法律对策研究》
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