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国际保理商的取回权

发表于 2015-4-23 10:53:18 查看:941 回复:0
      国际保理商的取回权
  无论是有追索权保理还是无追索保理,保理协议中一般都会规定,出口商违反其担保义务导致基础合同无法履行的情况下,国际保理商可以解除保理合同。
  保理合同一旦解除,则双方的合同关系消灭,未履行的自然不必履行,己履行的则恢复原状。即在由于出口商破产,导致基础合同无法履行的情况下,国际保理商可以宣布解除保理合同,要求出口商返还己支付的款项等。
  台湾学者陈荣宗认为,取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产,财产之权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,从破产财团取回其财产之权利。取回权也是基于民事法律规定产生的,破产财产的范围应以破产人的财产为限,将他人财产划入破产财产,是对权利人的侵害。对于“他人财产”通常的解释是,“他人所有的物”。但是,国际保理商支付给出口商的款项是货币,在大陆法系中,货币属于一种特殊的物,其特殊性在于货币的所有权一旦交付即转移,一般情况下没有返还请求权的存在,只能要求返还不当得利。在英美法系中,货币与其他动产也有区别,一般规定货币一旦交付其所有权即转移,不管支付人的权利是否正当。基于上述原因,一般认为国际保理商享有的要求出口商返还己支付款项的权利是不当得利返还请求权,属于债权。这种情况下,国际保理商己支付的款项基本不可能得到足额返还。
  一些国家的破产法规定,取回权有一般与特别两种形式。一般取回权即上述的取回权,特别取回权通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代形式,包括货币。“立法者做出这条规定(日本破产法第六十四条一一笔者注)的真正意图在于认可破产管理人有权解除合同,该解除权在通常的合同关系中不被认可,而是由破产实体法赋予破产管理人的特别权能。通过行使该权能,合同关系将会朝着有利于破产管理人即不利于对方的方向变更。因此,下面的问题在于选择解除或履行时,如何维持对方的公平之点上。首先,选择解除时,必须消灭合同关系恢复原状。所以,当破产人己经履行了一部分义务时,要求对方返还,相反的,对方履行了一部分义务时,破产财团必须为对方恢复原状。”依据这种理论,有学者认为:国际保理商履行了保理协议中支付部分款项的义务,破产财团应当为其恢复原状,允许国际保理商取回其支付的款项。不过,笔者认为这种观点值得商榷。
  首先,依据日本破产法(2005年3月1口实施)第六十四条的规定:“(一)破产人(己发布保全管理命令时的保全管理人)于破产宣告前将取回权标的财产转让时,取回权人可以请求转移对待给付请求权。破产管理人将取回权标的财产转让时亦同。(二)于前项情形,如果破产管理人己受对待给付,取回权人可以请求给付破产管理人所受的对待给付财产。”代偿取回权的对象尽管扩大到了债权,但是该债权的产生却必须符合该条第一款的规定,即该债权应当为转让财产所得。所以依照该条规定,国际保理商所支付的部分款项不符合代偿取回权的构成条件,不应当享有取回权。其次,如果这种推理成立的话,那多数情况下作为破产案件中最大债权人的银行是否也可以据此对其贷款拥有取回权?笔者认为,国际保理商就其所支付的款项不应当具有取回权。我国《企业破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”其中的财产并不包括货币,在我国国际保理商就其所支付的款项不应当具有取回权。
  转自邱鸣:《国际保理商与第三人权利冲突》
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