开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

保理商对出口商的风险救济

发表于 2015-4-27 10:03:55 查看:1197 回复:0
      保理商对出口商的风险救济
    一、追索
  保理商的追索权是指保理商对未能向进口商收取的货款,可向叙作保理的出口商索回,由出口商承担未能收取货款的后果。根据《国际保理惯例规则》第I4条的规定,当进口商向保理商提出抗辩,提起争端时,拒不支付或部分支付货款时,保理商可就进口商拒付部分向出口商索回。
  保理分为两种:有追索权的保理和无追索权的保理。有追索权的保理是指保理商无论因何种原因未能向进口商收到货款,均可向出口商索回。无追索权的保理并非指任何情况下,保理商不可以向出口商追索,而是指保理商承担其接受债务的信用风险,只有因债务人的信用风险以外的原因未能收回债款时,保理商才可向出口商索回。
  在保理业务中,保理商能否行使追索权,保理商行使追索权是否有违开创本项业务的本意呢?《国际保理惯例规则》是以双保理为基础对国际保理业务的程序及保理各方的权利义务作出规范,在该规则中专章规定了“信用风险的承担”。信用风险是债务人是因无力支付货款时而不是因货物或服务的瑕疵而拒不付款。在该章中,第7条明确规定:“进口保理商对受让的应收帐款的信用风险的承担取决于他对该应收帐款的核准。”从该规定可以看出,进口保理商对应收帐款的保理是以核准为前提的,即确认某应收帐款属保理合同项下。对于己经核准的应收帐款,进口保理商应当承担信用风险,即进口保理商未能向进口商收到货款是因为进口商违约或进口商丧失履约能力等原因,该货款无法收回的风险由进口保理商承担。由此可见,《国际保理惯例规则》对进口保理商因进口商信用风险而无法收回的货款而向出口商行使追索权是不予支持的。德国也不承认有追索权的保理为保理。德国法律认定有追索权的保理实际上就是债权抵押借贷,保理商此时享有的权利是相对出口商而言的债权人地位,而不是进口商的债权人,与无追索权购买应收帐款相比较,保理商处于不利地位。
  对于因其它原因进口保理商无法向进口商收取货款或收取全部付款,进口保理商能否向出口商行使追索权呢?《国际保理惯例规则》14条明确规定,当进口商提出争端—包括履约抗辩、抵销—时,进口保理商享有此项权利,进口保理商将应收帐款退回出口保理商,出口保理商将应收帐款退回出口商。该规则对进口保理商权利的规范符合债权转让相关理论的要求。如本章前面所述,出口商对于应收债权有很多的保证义务,债权人在转让其债权时,应确保该债权是其合法持有,并应对债权承担权利担保和瑕疵担保义务,确保其所转让的权利是无瑕疵的清洁债权。若债务人提出履约抗辩,该债权显然不属于清洁债权,受让人将所受让的债权转让回原债权人是其可享有的权利:在债务人提出抵销的情况下,原债权人与债务人互负债权债务,经抵销,其债权根本未存在,因此无债权可转让给受让人,债权转让合同因转让标的不存在而无效,受让人将其所受让的的无效债权“转”回给原债权人是其当然的权利。由此可见,进口保理商不承担信用风险之外的风险的权利不仅是源于《国际保理惯例规则》的规定,也是符合法理要求的。另外,若要求作为金融企业的保理商对交货及其他因素承担风险显然也是不合理的。当然,《国际保理惯例规则》只是惯例,其法律约束力不强,任何一方均可通过对合同条款的约定来免除规则部分条款的适用,但作为一项惯例,《国际保理惯例规则》已为国际保理业务制定了全球业务操作规范,具有一定的合理性和示范性。
  至于出口保理商行使追索权的方式主要有以下几种:(1)双方约定由出口商提供担保,债务人会对到期的债款进行支付,否则由出口商承担责任。(2)要求出口商购回争议的应收帐款即接受反转让,出口保理商不再承担信用风险和担保付款责任。购回价格必须基于通知或发盘的数额,而不是根据债务人应付的数额,因为前者是对卖方帐户进行贷记的基础,而后者可能会比该贷记额少很多。在出口商偿还预付款或其他款项之前,应收帐款的所有权仍归出口保理商。(3)通知增加保留尾款或全额提留特殊准备金的方式将这部分帐款从已核准应收帐款中解脱出来。如果进口商对这部分债务付了款,款项照旧付给保理商,由保理商与出口商再行清算。
    二、追究违约责任
    尽管保理商会采取很多的措施来防范风险,但是风险仍有可能发生,保理商在无法实现自己的债权时,会通过一些途径来维护自己的权利,诉讼是最后的救济方式,也是最具强制力的途径。如果出口商违反保理协议,没有履行或没有完全履行或者迟延履行保理协议中约定的义务,那么出口商就可以按照违约之诉的要求追究出口商的违约责任。根据美国的司法实践,要证明被告违反合同,原告需证明以下几个要点:(1)原告与被告之间确实存在有效的合同;(2)原告己经履行了先决条件;(3)被告未能履行其义务;(4)给原告造成损失。这即是一般的合同之诉。因保理协议引起的出口商与保理商之间的纠纷的特殊性就在于:保理协议的主要条款是陈述与担保条款,出口商对于明知承诺担保条款的内容为虚假时仍作出该项担保时,保理商如何更好地维护自己的权益?我们需要衡量各种救济方式,选择对保理商最为有利的一种。
  1.因欺诈而订立的合同是可撤销合同
  明确因欺诈而订立的合同是可撤销合同而不是无效合同。从大陆法的传统来看,欺诈历来属于可撤销的合同范畴。如《德国民法典》第123条规定:
  (1)因被欺诈或被不法胁迫而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示。
  (2)如诈欺系由第三人所为者,对于相对人所为的意思表示,以相对人明知诈欺的事实或可得而知为限,始得撤销之。
    (3)相对人以外的,应向其进行表示的人,因意思表示而直接取得权利时,以该权利取得人明知诈欺的事实或可得而知为限,使得对其撤销意思表示。”《日本民法典》第96条也规定:由于欺诈或胁迫而作的意思表示,得予撤销。在法国民法中,尽管对“无效”与“可撤销”概念未作出明确区分,特别是因欺诈而缔结的合同并没有明确其究竟是属于无效行为,还是属于可撤销行为。但法国学者一般认为:在法国民法上,因欺诈而订立的合同属于“相对无效合同”,实际上也相当于德国法中的可撤销合同。
  在英美法中,一般将欺诈置于“不实陈述”(misrepresentation)之中。所谓“不实陈述”是指一方因故意或过失使所陈述的内容与事实不符,致使他人因信赖该意思表示而与之缔结合同。不实陈述既可以是故意的,也可以是过失的。如果是基于故意的不实陈述,即为民法上之欺诈行为,从而构成欺诈性不实陈述(fraud of misrepresentation)o““,欺诈性的不实陈述在普通法中逐渐发展为一种欺诈性的侵权行为。自1798年Stuart v. Freeman一案以后,欺诈成为了侵权行为的一种,受欺诈人可请求欺诈方赔偿。不过,合同法依然对欺诈受害人提供了补救。这种补救主要表现在两个方面:一是自英国的1728年的一个判例(Stuart v. Wilkins)确定以来,受欺诈的一方可以以违约诉讼(action of assumpsit)请求赔偿,其赔偿根据在于欺诈方违反了其应付的担保义务。二是允许受欺诈的一方要求宣告合同无效。
  在英美法中,请求确认合同无效,也被一些法官称为“终止合同”(recessionof contract)。而英国1967年((不实陈述法》(The Misrepresentation Act1967)也确认当事人可以撤销合同(to rescind the contract )o“终止合同,,的含义是什么呢?根据英国著名学者Robert Upex的观点,终止(recession)一词的含义是根据法院的命令而取消合同……它是指可表示撤销的合同( avoidable )。因此,按照他的理解,英美法中的欺诈合同是可撤销(avoidable)而不是无效(void)合同。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》将欺诈而订立的合同列入“可撤销合同”(avoidance of acontract)的范围。
  2.保理商不应撤销合同而应主张出口商违约
  确定因欺诈而订立的合同为可撤销合同后,从利益最大化考虑,保理商是否需要撤销合同?本文先分析撤销后的法律效力和不撤销合同保理商可获得的赔偿。
  合同被撤销之后,当事人所负的责任不是基于违反合同而产生的,受害人提出赔偿的请求也不是基于合同提出的,那么当事人为什么应当承担赔偿责任,此种责任的根据又是什么?对此在大陆法系的判例和学说中形成了有代表性的两种学说:其一为侵权行为说。该学说认为,因合同无效所致的损害,除法定情形外,属于侵权行为法所调整的范围。其二为缔约过失说。此种观点认为因合同无效或被撤销后而产生的请求权乃是基于缔约上的过失的请求权。正如德国学者耶林所指出:“契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。〔刚本文认为,合同被确认为无效或被撤销后,当事人不应适用侵权责任,因为在合同无效所致的损失主要是合同订立或履行过程中所遭受的损失,非侵害他人权利造成的损失。故当事人应根据缔约过失责任要求赔偿。
  根据缔约过失责任确定的赔偿范围就是信赖利益的损失。即是当事人因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。具体来说,包括以下三个方面:一是订约费用:二是履行费用,此种费用又包括准备履约所支付的费用以及实际履约所支付的费用;三是合理的间接损失。根据大陆法系国家民法规定,信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益,即“信赖人对于信其法律行为有效而受损害之赔偿额,不得超过信赖人因法律行为有效时所可得利益之谓也”。
  如果合同不被撤销,合同继续有效。此时则产生两种责任:即违约责任和侵权责任。此时产生的问题在于是否可以主张侵权之诉,还是侵权之诉和合同之诉竞合,当事人可以择一而诉?在英美法中,自1798年Stuart v.Freeman一案以后,便开始将欺诈行为作为侵权行为的一种对待。尽管从美国1778年Sruart v. Wikin一案开始,英美法认为违反担保义务(breach ofwarranty)的应以违约起诉,而不应以侵权行为之诉请求赔偿。但这个标准并没有区分在欺诈情况下违约与侵权的界限。英美法通常都将故意的不实表示称为“欺诈性的侵权行为”(the tort action of deceit),  受欺诈人既可以基于侵权行为要求赔偿,也可以基于违约要求赔偿。我国《合同法》第一百二十二条也作了这样的规定。
      根据两大法系关于违约责任的观点,受害人有权基于合同要求欺诈一方赔偿合同在正常履行情况下所应得的利益,这就是说要赔偿期待利益的损失,期待利益实际上是指当事人从双方的允诺中所获得的利益。在赔偿了期待利益的损害以后,受害人就达到了合同犹如如期履行一般的状态。而侵权损害赔偿的范围,没有赔偿范围的明确规定,但是只能是因侵权行为造成的受害人的财产损失。从上面的分析可以看出,在违反担保的问题上,合同责任和侵权责任对保理商实际效果大体相同,或者合同责任对保理商更为有利,因为合同责任还有其他的责任方式可以选择。而且从举证责任看,违约责任对保理商更为有利。依一般举证责任,侵权行为之被害人应证明行为人之过失,而合同债权人无需证明债务人之故意或过失,而证明契约之存在及损害为己足。
  从上述分析可知,出口商明知承诺担保为虚假仍作出该项担保的行为可构成一种欺诈行为,保理商享有撤销权,可以通过缔约过失责任、违约责任以及侵权责任要求出口商赔偿损失。但是从这三种责任的实际效果以及举证责任分析,违约之诉对保理商最为有利。
  国际保理业务使保理商承担了多种风险,保理商要防范风险,主要是通过两种方式来进行,一是通过自己的谨慎调查,积极主动地预防;二是通过国际保理协议条款,通过出口商的承诺保证条款及其他的条款,消极地用对方的承诺来避免自己所不希望的情形发生而致的风险。虽然采取了措施防范风险,但是风险仍然可能发生,在发生风险的时候,保理商对于出口商可以采取行使追索权和起诉权来维护自己的权益。在进口商因为出口商没有按基础合同履行其义务而拒绝付款的时候,保理商可以要求出口商购回其应收帐款即反索,由出口商承担责任。在出口商不自觉回购时,保理商只能求助于有强制力的司法机关,通过诉讼来追究出口商的责任。保理业务纠纷的特殊性就在于很多纠纷源于出口商的欺诈,在这种情况下,保理商享有对保理合同撤销权。本文通过对行使撤销权与否的法律效果进行了对比,建议不行使撤销权,使合同继续有效,追究出口商的违约责任对保理商最为有利。
  转自李鑫:《国际保理制度中保理商的风险防范与救济研究》
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表