开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

青海省国际保理业务及其法律风险防范

发表于 2015-5-26 11:25:21 查看:1324 回复:0
  2008.12
  青海省国际保理业务及其法律风险防范
  ■ 李 伟 白海霞 (开行青海省分行 青海西宁 )摘 要:国际保理作为赊销贸易的针对性金融服务,在我国其他地区商业银行中已经被广泛重视。然而,不容忽视的是在青海该项业务的发展还处于起步阶段,人们对它知之甚少。本文在分析国际保理业务法律特征的基础上,就开展此项业务面临的主要法律风险及其防范对策作了探讨。
  关键词:保理 金融监管 法律风险
  国际保理作为赊销贸易的针对性金融服务,在我国商业银行中已经被广泛重视。但在我国该项业务的发展还处于起步阶段,因此探讨国际保理业务中银行面临的法律风险甚为必要。本文在分析国际保理业务法律特征的基础上,就我行开展此项业务面临的主要法律风险及其防范对策作了探讨。
  一、 国际保理概述
  国际保理的含义。国际保理作为一种新型综合性金融服务,是指保理商和以赊销方式销售货物或者提供服务的出口商之间签订相应协议。在该协议下,保理商购买出口商所转让的基于货物买卖或提供服务而产生的应收账款,同时,保理商在审核的信用额度内向出口商提供资金融通、 坏帐担保、 分户帐管理和应收账款收取等服务。
  近十年来,经济全球化的发展导致了 “买方市场” 的形成,世界各国的出口商面临的竞争已经从产品质量、 价格、 售后服务发展到国际支付方式领域,即出口商在支付方式上大多愿意采用赊销的方式给予买方以融资便利。赊销的采用固然使买方收益,却使出口商面临着双重风险,一来占据了大量的资金,二来增大了收汇的风险。国际保理作为赊销贸易的针对性金融服务,在越来越多的国家日益得到推广和应用。国际保理业务使出口商只需与国内出口保理商接触,将国际贸易转化为国内贸易,可以有效的消除因语言不通,对国外贸易习惯和经济法规不了解所产生的困难。就提供保理服务的主体银行而言,国际保理业务能够改善银行信贷资产状况、 优化信贷资产结构。保理业务中的融资即对企业流动资金的短缺起到一定的缓解作用,同时又对企业有所限制:一方面企业在发货后将应收账款转让给保理商才能获得融资,这可促使企业增加自有资金并努力按市场需求生产和出售产品;另一方面企业只有出售合格的产品或提供合格的服务才能获得无追索权的融资,这可促使企业加强经营管理,提高履约率和竞争能力,从而也促进银行实现信用放款向抵押放款方面的改变,以优化信贷资产结构。
  二、 我国保理业务的法律风险控制现状
  (一)法律制度方面
  目前我国还没有调整保理业务的专门法规,有关保理的判例也寥寥无几,无论是保理从业者、 出口企业,还是司法界在有关争议出现时都有点无所适从,这种无法可依的局面引发的风险是不言而喻的。
  保理业务中的法律问题涉及方方面面,但其中心环节是应收账款(债权)的转让,这一点我国新合同法有关法律制度奠定了保理业务开展的法律基础。新合同法承认了一般债权的可让与性,并明确列出作为例外的三种不可转让债权的情形,同时对债权转让的对内对外效力予以规定,使保理商和债务人之间的法律关系明了清晰。但我国现有的立法对解决保理业务中的问题还是远远不够的。例如,关于债权转让应采用何种形式,关于债权被多次转让时的冲突及优先权规则的确定等等都缺乏明确规定,势必影响保理业务的进一步发展。
  《国际保理公约》 是国际保理领域唯一的一部国际公约,该公约已于 1995 年 5 月 1 日生效。但公约主要用于调整保理业务中当事人之间的关系,在内容上不够全面,同时还规定当事人可约定排除该公约的适用,因此,公约的作用仍是十分有限的。
  《国际保理业务惯例规则》 是 FCI 制定的国际保理领域十分重要的国际惯例,中国银行是 FCI 的成员,在业务中必须遵守该惯例及 FCI 的仲裁规则,事实上中国银行的 “出口保理协议(样本)” 基本与该惯例保持一致,这为保理业务在中国的开展奠定了良好的基础。不过,由于保理业务在我国仍是一项新业务,当事人在适用该惯例时因理解等问题仍难免发生争议。
  (二)金融监管方面
  目前,银行国际保理业务市场准入仍为真空。到现在为止,我国的保理业务基本都由银行办理,但是对国际保理究竟是国际结算业务的一种还是单独的业务品种,至今还没有定论,由此产生了一系列监管问题,比如银行保理业务的市场准入究竟应实行审批制还是备案制就十分有争议。
  金融监管方面对我国保理业务的主要影响:—方面,我国的金融政策束缚了银行保理业务的开展。国外保理机构基本上都是专业性的保理公司,有着相同的行业准则和标准化的业务平台。而我国的保理机构基本只是银行,保理业务涉及的融资标准必须服从于商业银行发放贷款的要求。同时银行兼营保理业务,其竞争力远远不如国外专门的保理公司。
  另一方面,我国银行外汇贷款利率较外资银行过高,而且中资银行外汇贷款不可以结汇。此外,中资银行缺少再担保机构,我国目前尚无保险公司为商业银行开展 “无追索权的应收账款转让” 业务提供保险。意味着商业银行必须独自承担可能出现的信用风险,从而使得风险成本增加,实际收益率降低。开办无追索权保理业务的机构,由于丧失对融资方的追索权,需要对资金风险进行控制和分散,一般涉及银行与保险合作,目前中资银行、 保险公司既无业务准入,也无合作经验。
  (三)企业资信调查方面
  我国社会信用体系尚未形成,与企业信用有关的公开信息难以取得,银行无法对除自己客户以外的企业进行信用评估。 在目前部分企业不讲信用,有意拖欠货款、 逃废银行债务屡见不鲜的情况下,银行担心一些客户通过国际保理业务,将不良的应收账款转嫁给银行。 客户资信调查是保理业务得以顺利开展的前提条件,对整个业务风险控制而言也是不可或缺的一环,国内不够健全的信用体系很大程度上限制了我国银行保理业务的发展。
  三、 青海省国际保理业务的开展情况
  (一)青海省国际保理业务的现状
  工、 农、 中、 建四大行均有国际保理业务品种,但受制于精通业务的专业人才缺乏,当地企业需求较少等情况,国际保理业务未得到开展。
  (二)制约因素
  1、 青海省金融生态状况
  改革开放以来,青海经济取得了长足发展,但由于受自然环境和交通、 通讯条件等不利因素的影响,全省经济的发展仍远远落后于全国其他省区。并且,随着市场经济的不断深入,相当一部分企业特别是中小企业,在资金实力、 产品成本、 工艺技术、 管理制度等方面难以适应日益激烈的市场竞争,生产经营每况愈下。为争取银行信贷支持,吸引社会投资,促进地方经济的快速发展,从 2002 年开始,政府越来越重视金融生态问题。但从金融生态的外部环境看,青海省经济结构性矛盾仍然存在,产业结构不尽合理,经济运行质量不高,应对市场风险和调控政策变化的能力仍然较差;社会信用环境虽然有所好转,但道德风险仍然在相当程度上威胁银行信贷资产的安全;司法环境、 行政执法环境尚未根本改观,银行不良资产处置和金融债权维护仍然存在一定的困难。
  2、 业务市场方面
  青海省企业信用体系还不完善,银行为了规避风险,往往只限于对销售商和购货商都是该银行客户的企业开展保理业务,所以,业务量难以迅速扩大。在法律环境和企业信用体系的双重局限下, 各家银行对于国内保理业务的风险控制极为审慎,从很大程度上缩小了保理业务的市场,使本来就很小的市场更加萎缩,限制了保理业务在青海的发展。
  3、 客户资源方面
  结合青海省企业状况来分析,省内资信情况良好,无不良信用记录,有一定的发展前景,采用赊销的销售方式,应收账款的期限、 地区分布、 客户结构比较合理的从事国际业务的企业较少,国际保理业务很难有所发展。再加上今年 1 月 1 日,国家开始实施新的出口退税政策。该政策对青海省出口企业有三个方面的影响:一是出口退税下调的幅度大,使企业短期受到的负面影响增大;二是产品外销比例大的企业,受到的冲击更大;三是出口产品毛利率较低的企业,受到的冲击越大。
  此次改革将使企业的利润减少,部分企业受到 “冲击” ,青海省出口企业将面临严重挑战。
  (三)发展保理业务需注意的法律风险
  随着青海经济的增长,一些具有资源优势和民族特色的企业,外贸业务迅猛发展。据海关统计,2008 年上半年,青海省进出口总值为 36601 万美元,比上年同期(下同)增长 11.8%。
  其中,出口 21069 万美元,下降 1.9%;进口 15532 万美元,增长38.1%。实现贸易顺差 5537 万美元。一般贸易实现进出口36045 万美元,增长 10.2%,占全省同期进出口总值的 98.5%。
  (西宁海关 2007 年、 2008 年上半年进出口数据),鉴于国际保理是应用于跨国贸易中的一项集现金流管理和信用风险管理为一体的综合性金融工具,银行可以提供的以下四个方面的综合服务:一是向出口商提供融资;二是应收账款账务管理;三是应收账款托收;四是买方信用担保。同时青海在近年内预计将会有国际保理业务量的大幅增加,但就开展该业务还应做好以下几方面的法律防范。
  1、 所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性,不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。基于此,银行在接受债权转让前,应该就债权的合法性进行分析。尤其是在从事针对国内企业的出口保理业务时,更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合法有效问题,诸如是否有出口权、 是否超越经营范围等都是甚为关注的问题,它们直接影响到债权的合法性,也制约着债权转让的合法性。
  2、 债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素:一是法律是否允许债权转让。如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权,则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。二是债权债务主体是否同意债权的可转让。如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款,那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据?从我国法律的规定和实践来看,银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款,以避免不必要的风险和纠纷。另外,实践中权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止,而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时,承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置,这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理和贴现,那么保理商与这种出口商签署了保理协议, 则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险。
  3、 债权转让中的权利瑕疵风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵,那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形:出口商已经将应收款抵押给第三人;出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的强制收款权、 起诉权、留质权、 停运权、 对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是,权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国 《合同法》 没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让,相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》 第 80 条规定: “债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。” 因此,如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让,而疏忽了对债务人的通知,则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。
  4、 出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷,在国际保理业务中极为普遍,事实上,国际保理协议中往往都明确规定:在出口商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权,有赖于履约瑕疵的证明。当然,如果存在质量瑕疵的贸易纠纷,则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立,而是诸如信誉问题、 经营风险等情况导致货款未能按时支付,则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此,银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。
  5、 强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝情形,而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷,则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下,银行将需要为诉讼支出成本, 并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持,而且需要进口商有足额的可清偿性财产。
  6、 法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是保理商所熟悉的法律,那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难,这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。
  责任编辑:淡亚君
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表