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我国国际保理制度的缺陷

发表于 2015-6-4 08:52:02 查看:1434 回复:0
      我国国际保理制度的缺陷
  自1987年中国银行率先在国内开展国际保理业务以来,中国开展保理业务己有近二十年的历史。但到2001年,我国国际保理业务金额总计仅为9100万欧元,无论是与全球国际保理业务总额4, 828, 900万欧元相比,还是与当年我国进出口贸易总额5097. 68亿美元相比,该金额都显得微乎其微。保理在我国还处于起步阶段,不带有普及性,中国银行全年的保理业务款仅为300万美金左右。造成此现象的原因是多方面的,而法制的不完善是其中的重要方面。有关国际保理的国内立法主要体现在《民法通则》和《合同法》中。《民法通则》第91条关于债权让与的规定采取的是债务人同意主义,规定债权转让应取得债务人同意,依照法律规定应当由国家批准的合同,须经原批准机关批准。该规定尽管维护了债务人的利益和交易秩序,但却忽视了债权人的权利自由,严格限制了合同权利的自由转让,阻碍了保理业务从事者的积极性,迟滞了保理业务市场的形成。《合同法》发展了《民法通则》的债权让与制度,对债权的可让与性、债权让与的方式、让与的效力等问题都作了较为明确的规定。这些规定反映并顺应了债权流动性的客观要求,其中确立的债权可让与制度,奠定了保理业务开展的法律基础。34此外,金融管理部门制定的少量部门规章要求商业银行对同一客户的贷款、贸易融资、保理等各类表内外授信实行统一管理,也涉及到债权让与问题,如中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》、《商业银行内部控制指引》,国家外汇管理局发布的《关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知》,财政部发布的《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计处理的暂行规定》等。
  尽管我国国际保理的法律制度己经通过上述法律法规得以构建出基本框架,但是现有法律制度仍然存在以下不足。
  一、国际保理专门法律的缺失
  虽然《合同法》就一般的债权让与构建了初步的框架,但对于债权让与通知的、将来债权的让与性、债权归属的优先权、债权的再转让、隐蔽型保理的合法法律适用规则和纠纷解决机制等内容均未涉及,《合同法》有关条款对于处理国际保理业务仍然是不适用的。
  世界不少国家和地区都有关于保理业务的专门法律规定,如前述《美国统一商法典》,我国澳门的《澳门商法典》,对我国有一定的借鉴意义。总之,我国的保理业务应该说目前已有法可依,但仍存在专门法律缺失的问题。
  二、国际保理监管的法律缺位
  我国现行法规对保理商的性质和法律地位、设立条件和程序、保理行业的行政管理等基本事项均未做出规定。首先,保理商的法律性质和地位模糊。在我国,保理被定位为一项单纯的结算产品或融资产品,由此国内银行将保理业务的运作放在银行的某个处室或科室内。而从国际的经验看,保理商包括银行及非银行金融机构两类。银行开展保理业务时,或在银行之下成立附属保理公司,或在银行内部成立独立的保理部门,可见,确保保理管理上有一定的独立性非常重要,而我国的法律并未在这方面做出引导。其次,保理业务的性质模糊。我国法律只是将保理界定银行的中间业务。但商业银行申请开办保理业务时,适用审批制或备案制则无明规定。
  国际保理的监管立法在我国付之网如。国际保理作为一种由保理商提供融资、账户管理、催收账款、坏账担保等诸种服务的商事法律行为,服务提供者保理商作为商事主体其从业资格要受法律的严格规置。我国现行法律法规对保理商的资格、设立条件和程序、保理商的性质和法律地位以及保理行业的管理等问题都未做出明确规定。而保理商的性质和法律地位是决定其开展保理业务的性质以及承担何种权利和义务的前提条件。在我国,公认的国际保理定义为:在国际贸易中采取托收、赊销等结算方式时,保理商从供应商手中购进以发票表示的对债务人的应收账款,并负责向供应商提供集买方资信调查、应收账款管理和追账、贸易融资及信用保险于一体的综合性现代信息金融服务。而实践中,保理业务长期以来则仅被作为一种纯粹的结算业务或融资服务,导致了银行成为惟一合格的保理服务提供者,保理业务也是由银行的某个部门从事(通常是该银行的结算业务部)。而在国际社会,从事保理业务的保理商除了银行之外,还有非银行金融机构或专业的保理公司。即便由银行开展的保理业务,也是通过在银行之下成立附属保理公司,或在银行机构内设置独立的保理部门,以保证保理业务的开展和监管具有一定的独立性,从而保证业务效率和服务质量。
  三、信息披露及信息共享法制尚未建立
  在我国,涉及企业登记注册、股权变化、纳税情况等判断企业信用的重要信息除非是上市公司,否则全部被工商行政管理局、税务局等政府机关垄断,其他机构或个人均难以获得这类信息。所以,目前我国的保理商仅以出口保理为主,并将户定位于大中型国有企业,国际保理业务越走越窄。这说明,即使保理商有开业务的积极性,也因信用资料零星不全而影响对相关企业的信用评估,从而限制际保理业务的拓展。
  四、国际保理债权转让的法律空白
  (1)关于从权利转让问题
  我国《合同法》规定“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”这说明传统意义上的债权转让同时,与权相关的从权利,例如抵押权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权等,特别是抗辩权以及诉权也同时转让,也就是说受让人可以向债务人就其履行义务中的约行为行使诉权,同时也可以就债务人向其主张的权利行使抗辩权,这是与债权关的两点非常重要的从权利。而保理业务中的债权转让一般不包含从权利的转让,即转让的仅仅是债权,如果债务人因其基础交易合同争议拒不履行债务时,受让无权行使诉权,更谈不上抗辩权,这更像单纯的转让债权中结算权的性质。目前内受让债权的一方都是金融机构,不直接参与基础交易合同的谈判、起草、签订履行工作,不可能与债务人讨论其交易合同的有关细节问题。一旦债务人就基础同提出抗辩而拒绝给付货款,保理商只好依靠卖方行使抗辩权,这必然带来一个大的问题,那就是卖方和买方的恶意串通将风险转嫁给银行。由此可见,《合同法》中有关债权转让的法律规定不能完全解决国内保理业务中涉及的债权转让的行为。
  (2)关于禁止权利转让的条款问题
  我国《合同法》第79条规定了禁止转让的合同债权,其中包括当事人约定不得转让的合同债权。但是如果债权人不顾该禁止条款的规定,将合同权利转让给保理商的话,则对于这种转让的效力应如何确定,我国法律并没有明确规定。但有些国家对此作了明确规定,一般认为这种禁止权利转让的条款不得对抗善意第三人。从促进国内保理业务发展的内容上看,我国在以后的立法中应当明确禁止转让的条款不得对抗善意第三人。
  五、国际保理业务的配套法制尚未建立
  国际保理业务能否开展的关键取决于保理商对进口商资信调查之后的综合决断。进口商作为应收账款的最终支付者,其资信状况直接影响着保理商的风险大小。同时,出口商的资信也是影响保理商是否叙作保理的重要因素。而我国有关出口商和进口商的信息披露和信息共享制度尚未建立。37衡量企业信用的重要信息如企业登记注册事项、股权变动状况、缴纳税收情况等内容均由政府有关职能部门所垄断。一般机构或其他人除非去工商行政管理局、税务局等政府机关查找相关信息,否则无法获取信息。然而查询又受到烦琐手续以及便利程度与政府部门服务质量等种种因素的限制,其实际结果往往要打折扣。加之,中小企业因未受信息披露约束,其经营信息缺乏透明度,这无疑增加了投资风险,银行和其他投资者无法对其进行风险评估,造成向其提供融资服务的金融机构和投资者必须承担信息不对称的高额交易费用和道德风险。因此,我国各类商业银行目前大多数仅从事出口保理业务,并将融资对象限定于大中型国有企业,国际保理业务的范围非常狭窄。
  转自南丽娜:《我国国际保理立法的不足与完善》
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