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我国国际保理法律制度的完善

发表于 2015-6-4 08:55:25 查看:1369 回复:0
      我国国际保理法律制度的完善
  一、《合同法》方面的完善
  (1)关于销售合同中的“禁止转让条款”
  在国际贸易中,它是指销售合同可能规定了禁止转让合同权利义务的条款,在此情况下保理商能否受让出口商对买方的应收账款债权,各国法律规定不一。美国《统一商法典》第2-705款中明确指出“债务人不能阻止应收账款的转让,因为债务人和转让人在基础合同中所作的禁止转让的条款是无效的”,而绝大部分国家认为禁止转让条款对保理商是有效的,并明确将当事人约定禁止转让的事项列入“不得让与之债权”的范围,如德国、瑞士、中国等。但是从保护受让人的利益角度考虑,有些国家对禁止转让条款的效力亦加以一定的限制,如《德国民法典》认为:“禁止转让条款虽然有效,但不能以之对抗善意不知情的第三人。”在国际立法方面,《国际保理公约》第六条采取了折衷的规定,《国际贸易中的应收账款转让公约(草案)》第九条规定“无论销售合同中有无禁止转让条款的存在,受让人与转让人之间的转让都是有效的。但这一规定并不影响转让人违反禁止转让条款而应承担的责任,而受让人对转让人的违约不承担任何责任。”为了鼓励保理业务的发展,减少保理商的经营风险,我国在制定《保理法》时应借鉴上述国际公约的规定,适当约束禁止转让条款的有效性,以体现保理实践的特殊要求。
  (2)关于将来应收账款债权的可转让性
  在国际保理业务中,有时保理商通过综合授信的方式与出口商订立保理服务的总协议,但此时,往往有关的贸易合同并未成立,即转让的债权是将来的。为适应商业发展的需要,多数国家如美国、德国等在立法上对将来之债权让与效力作出了肯定的规定,《国际保理公约》第五条亦确认了保理业务中将来应收账款转让的有效性。但是,我国《合同法》对将来债权的让与性问题未作出明确规定,而取得将来之债权的让与性是国际保理业务顺利开展的前提条件,我国在立法上应尽快消除应收账款转让在法律与实践上的脱节现象,肯定权利人对未来债权的事前处分权利,使一揽子转让协议取得合法性地位。
  (3)关于应收账款转让引起的权利冲突和优先权问题保理商与其他受让人的冲突是指在保理实践中,供应商可能将同一债权转让给多人,此时造成保理商和其他受让人的权利冲突。对此问题,美国《统一商法典》及联合国国际贸易法委员会制定的《国际贸易中的应收账款转让公约》等均制定了优先权规则,如“签约优先原则”、“登记优先原则”、“通知优先原则”等。39我国立法并未对这一问题作出具体的规定。根据《合同法》对债权让与的要求,应该承认首先依法完成转让手续的受让人享有优先权。即在一般情况下,以首先完成通知义务的受让人为优先权人,如果涉及需要办理批准登记等手续的,则先依法办理完特定手续的受让人享有优先权。
  (4)保理商与质押权人的冲突
  若供应商将应收账款用作融资担保,则可能引起保理商和质押权人之间的权利冲突。
  我国立法应明确规定“在保理合同生效之前存在的质押权人享有优先于保理商的权利”,但“保理合同生效后,除非得到保理商的书面同意,供应商不得在此债权上设立质权。若得到了保理商的同意,质权人的权利同样优先于保理商”。这样规定既符合我国民法的基本原理,又有利于降低保理商的法律风险。
  (5)保理商与供应商的前手卖方的冲突
  为扩大产品销售规模,现代企业经常采用货物所有权保留的信用方式销售其产品,如果保理协议签订以后,供应商在还没有取得货物完全所有权以前就破产,保理商就会和供应商前手卖方就货物出售后的应收账款发生权利冲突,特别是所有权保留不仅及于标的物本身,还追及至买方。供应商因处分该标的物所取得收益时,保理商和前手卖方的冲突就不可避免。但我国立法并未就此冲突提出解决方法。我国立法应明确规定,如果保理商己经知道有这种扩张的权利保留存在,而且该保留指向保理协议所确立的应收账款,则保理商对这部分账款不具有优先权;若保理商出于诚信支付了对价,且不知有此所有权保留条款的存在,而且转让发生在该条款生效之前,则保理商享有优先权。
  (6)关于通知人和通知形式的问题《合同法》第80条将通知单纯地视为一种义务而仅仅赋予债权人。其实,在债权转让中,尤其是将通知作为债权转让对债务人生效要件的国家中,通知具有重大的作用和意义。
  特别是对于债权受让人而言,通知直接关系到其受让的债权能否实现,以及实现的效果是否及于受让人本身。而在国际保理中,因为国际保理涉及的问题远比国内贸易复杂,其通知的重要性也远非一般的债权转让可比。可见,如此重要的通知不应仅仅是让与人的义务,它还应当是受让人的一种权利。况且,通知的目的在于使债务人知悉转让的事实,以便债务人及时向受让人履行,从而使受让人基于债权转让获得的债权利益得以实现。不管是让与人(供应商)和受让人(保理商)谁为通知,只要债权人通知债务人知晓债权转让的事实,即应产生相同的效果。否则,债务人接到受让人通知,明知转让发生而仍可向让与人履行。
  这对受让人明显不公平,也会给债权转让的实际操作带来不便利及一些不必要的负面影响。
  因此,《合同法》第80条仅承认让与人通知的效力而排除受让人通知债务人的效力的规定过于呆板,有着明显的局限性。而根据关于国际保理的公约和惯例,在国际保理业务中,供应商和保理商均可通知债务人,二者行为的效果取决于通知的方式而非主体。故笔者建议《合同法》就此做出修改,早日承认受让人通知的效力。
  另一方面,对债权转让通知的方式,《合同法》也无明确的规定,对此可以推定口头形式与书面形式都是允许的,不过有学者认为“原则上以书面形式订立的合同的债权转让应当采用书面形式”。而在国际保理业务操作过程中,为便于举证和与国际通行做法相一致,最好以书面形式作出明确通知,保理商还应特别注意债务人所在国相关的法律要求。
  (7)关于债权转让的形式
  关于债权转让的形式,各国法律规定不同。而我国《合同法》以及《民法通则》都没有明文规定,法学界则有两种观点。一种观点认为,债权转让为不要式合同,既可采用口头形式也可采用书面形式;另一种观点认为,法律对债权让与形式应有特别要求,规定债权让与合同必须采用书面形式,若原债权有证明文书,必须要将让与事实记载于其中,否则债权让与不发生效力。其理由是因为合同仅为让与人与受让人之间的关系,缺乏公示性,难为债务人以及债务人以外的第三人知晓,不利于保护债务人利益和交易安全,规定让与合同需用书面形式,有利于克服这一弊端。43笔者认为,采用通知主义立法体例即可克服前述第二种观点中所谓的弊端,而无须以书面形式作为债权转让的生效要件,故原则上赞同第一种观点,但在国际贸易活动中应该有所例外。我国在国际经济贸易活动中向来都重视交易安全,这样做也有可避免一些纠纷以及在发生纠纷时便于举证的优点。这也是我国在加入《联合国国际货物销售合同公约》时对合同形式声明保留以及至今仍未撤消保留的原因所在。
  如今,国际贸易方面的合同究竟是要式合同还是不要式合同,在我国可谓比较混乱。
  一方面,按照我国《合同法》,则其是不要式合同;另一方面,若考虑到我国至今仍未撤消对《联合国国际货物销售合同公约》关于合同形式的保留,则其应为要式合同。笔者认为,按《民法通则》确立的在国内民事法律与国际条约有不同规定时优先适用国际条约(声明保留的除外)的原则,涉外性质的民商事合同应为要式合同。科据此,国际保理中的相关合同无疑应采用书面形式。即使没有这样的规定,保理商也应当尽量采用书面形式,以避免在是否发生转让和转让时间上可能发生的争议,以及当争议发生时便于举证。
  二、制定专门的《国际保理法》
  国际保理业务的核心法律问题是债权转让,《合同法》虽然对此作出了框架性的规定,但仍不能解决保理业务中存在的特殊问题,这些问题只能在专门的保理法中进行规范。对于销售合同中的禁止转让条款,各国法律规定不一,以《国际保理公约》第6条的规定和《国际贸易中的应收账款转让公约草案》第9条规定为切实可行,并值得我国借鉴。为了鼓励保理业务的发展,减少保理商的经营风险,我国在考虑制定《保理法》时,以国际公约的规定为基准,适当约束禁止转让条款的有效性,以体现保理业务实践的特殊要求。
  对于将来应收账款的可转让性,我国合同法未作出明确规定,而将来取得之债权的可转让性是国际保理业务顺利开展的前提条件,我国立法应尽快消除将来应收账款转让在法律与实践上的脱节现象,肯定权利人对未来债权的事前处分权利,使一揽子转让协议取得合法性地位。国际保理业务作为金融机构的一项新型业务,必须接受国家的金融监管。
  目前国际上的保理业务大多由专业保理公司从事,他们中90%以上是国际保理商联合会的会员,有着相同的行业准则和标准化的业务平台。而根据中国人民银行的规定,我国只有银行才能从事保理业务,保理业务到目前为止只是银行的诸多中间业务之一。中国人民银行应尽快放开对保理业务的种种限制,让保理业务从银行中独立出来。
  除制定有关保理的专门法律外,相关法制环境的改善也非常重要。主要体现在:
  (1)建立必要的信息披露和信息共享的法制制度,健全社会信用机制。良好的商业信用是保理业务繁衍发展的沃土,但在我国,社会信用机制非常不健全,己构成阻碍国际保理业务的一大瓶颈。我国应尽快制定有关法律,确定市场主体应当公示、公布的信息的范畴,廓清它与商业秘密、个人隐私的界限,以扫清保理业务发展的巨大障碍。
  ( 2)关注有关保理的国际惯例和国际公约的发展动态。目前,国际上最有影响力的保理机构是国际保理商联合会,应当鼓励我国的保理商加入该民间商业机构,因为它为国际保理提供了统一的业务规则和标准,它的许多文件已经形成为国际惯例。另外,随着保理业务的发展,联合国国际贸易法委员会正在制定一个有关保理的公约一《国际贸易中的应收账款转让公约》,该公约涉及债权转让的形式,国际保理联合会:央行应尽快放开保理业务政策限制(EB/oL >和效力、当事人间的权利义务和抗辩、后继转让、法律冲突和可选择的优先权规则等问题。虽然该公约尚未生效,但它对我国制定专门的保理法律有重要的借鉴意义,对协调各国的保理法律制度也有重要意义。
  三、制定《保理公司管理条例》
  我国目前关于规范从事国际保理业务企业的法律法规仍然是空白。国际保理公司的业务涉及金融服务,所以国际保理公司不同于一般商业公司,同时国际保理公司从事的金融服务又不同于商业银行。因此,在制定的有关法律中,首先应确定国际保理公司的主管部门。考虑到我国目前国际保理业务绝大多数都由商业银行来从事,而且国际保理业提供的金融服务还涉及外汇管理方面,因此,应当由银监会作为国际保理公司的主管部门。
  为促进国际保理业务的发展,可以考虑由银监会以部门规章的形式出台国际保理公司的规范,即适时制定《国际保理公司管理条例》。管理条例应当包括:国际保理公司的机构设立(包括设立资格、最低注册资金、人员要求等)、变更、终止、经营范围、经营规则、与其他金融机构的关系、监督管理、破产清算、法律责任等。至于设立保理公司的最低注册资本,以10万美元或100万元人民币比较适当,主要基于以下几点考虑:一是国际保理商联合会要求其成员最低资本金为10万美元;二是考虑保理业务涉及的基础交易额度并不是太大,不必要求保理公司必须像商业银行一样有较大的规模;三是不至于因太大规模的资本要求而限制民营资本设立保理公司。至于保理公司的监管以及破产清算问题如何适用法律,目前可以参照调整非银行金融机构的监管及破产清算等法律法规,以及《公司法》、《破产法》等的规定。
  另外,为使国际保理业务能在我国得到充分的融合与发展,应根据我国国情尽快制定和完善以下法律制度:一是加强对保理公司的国际保理业务的风险监管,积极培育和发展一批资信良好、实力雄厚的保理公司,并可借鉴英美保理业的做法,尝试将保理业务与保险业务结合,推动我国国际保理业务的快速健康发展。二是从商业银行的角度来看,“银行经营任何业务都须按照《商业银行法》及有关规定经中国人民银行批准或备案才可以开办”,为鼓励保理业务的发展,应当将保理业务定性为使用备案制的中间业务,各商业银行只需向央行备案即可办理该项业务。三是确立不同于商业银行发放贷款的保理业务融资标准,使最需要获得保理支持的中小企业获得实惠。
  转自南丽娜:《我国国际保理立法的不足与完善》
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