开启辅助访问
 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

新浪微博登陆

只需一步, 快速开始

新类型担保客体是否均属权利质权客体的范畴

发表于 2015-6-5 10:03:13 查看:1536 回复:0
      新类型担保客体是否均属权利质权客体的范畴
    上述各类新类型担保,我国现行《物权法》对于能否适用权利质权之规定,均无明文规定。
  各地法院在审理此类担保纠纷时,做法不一:有些法院将之作为权利质权纠纷处理;也有些法院将之作为权利抵押处理;还有些法院则认定此类担保无效。笔者认为,要回答新类型担保是否属于权利质权的范畴,需要从三个方面来考察:一是新类型担保客体,是否符合权利质权对其质押客体的要求;二是新类型担保的设立,是否进行了公示及公示方法是否符合权利质权的要求;三是新类型担保权利的实现方式,是否符合权利质权实现方式对变价清偿的要求。凡完全符合上述三个条件的,则构成权利质权;反之,欠缺其中某一个条件的,则有可能不构成权利质权,不能适用权利质权之规定。以此标准来判断,上述新类型担保中,有些属于权利质权的范畴,有些则否。具体而言:
  (一)交易实践中存在的商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押均属于权利质押客体的范畴,如果当事人达成了书面质押协议,并依照法定方式进行了公示,应当认定该质押成立
    之所以提出上述主张,是基于如下三方面的理由:
  从各国地区立法规定来看构成权利质押的客体条件有二:一是属于可让与的财产权利,法律禁止转让的财产权利不能质押;二是与权利抵押的客体范围相区别,权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利。之所以将用益物权和准物权纳入抵押权的客体范畴,而不得为权利质押的客体,是因为大陆法系国家通说认为,抵押权属于不动产物权,质权属于动产物权,如果以“权利”设定担保物权,必然涉及对“权利”属性的判定,才能作出究竟是准用“抵押权”还是“质权”规定的判断。用益物权和准物权在土地上成立或与土地密不可分,因此,具有不动产的属性,其上设立的权利变动也准用不动产物权变动的规则。因此,自应成为抵押权的客体,构成“权利抵押权”。而权利质权在没有特别规定的情况下,准用动产质权的规定,因此,可用于设质的“权利”应当具有动产属性。而哪些权利属于不动产用益物权和准物权,一国法律均有明确规定,除此以外的其他财产权利均属于动产性质的“权利”。以上述条件来衡量,商铺租赁权、出租车经营权、银行理财产品收益权在我国现行法律中,均不属于用益物权和准物权的范畴,同时,上述权利的转让并不为我国法律所禁止。因此,应当可以成为权利质押的客体。
  2.我国《物权法》第条第(七)项的规定,为上述权利的质押提供了法律依据。我国《物权法》第条关于权利质押客体的规定,采用的是列举式立法例。从法律适用的角度看,该条文中明确规定可以质押的财产权利成为权利质押的客体,自无异议;该条文中没有列出的财产权利,只要符合上述权利质押客体的两个条件,就应当理解为符合该法第条第(七)项规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”否则,一方面立法采用兜底条款的方式规定没有列出的可质押的其他财产权利范围,另一方面又对上述权利质押不予认可,那么兜底条款将失去意义,也会给今后确定权利质押的客体范围带来争议。
  3.允许上述权利质押符合大陆法系各国地区的通行做法。如《瑞士民法典》第条就规定:“(1)可让与的债权及其他权利可以出质。(2)前款质权,除另有规定外,适用有关动产质权的规定。”我国台湾地区“民法典”第条也规定:“可让与之债权及其他权利,均得为质权之标的。”《德国民法典》第条也有类似的规定。从上述规定可以看出,任何可让与的财产权利,除成为抵押权客体的以外,均可成为权利质押的客体,并不限于我国《物权法》第条列举的财产权利种类。由于我国采用了兜底条款的立法模式,因此,在司法实务中,将商铺租赁权、出租车经营权、银行理财产品收益权等解释为权利质押的客体,也符合各国立法的通例。
  (二)交易实践中存在的以企业银行账户为客体的担保,就其质押的客体而言,是符合权利质押规定的,但构成数个权利的共同质押,而非单一质押
    之所以得出上述结论,是基于如下三方面的理由:
  以企业银行账户为客体的担保,从本质上讲,是以该企业账户内的往来资金为标的的担保,往来资金并非单一债权,而是由数个债权所构成。因此,企业账户质押事实上是以企业的数个债权为客体,为同一借贷债权提供担保。依照大陆法系国家的物权理论,质押的客体应为单一的权利,这是物权客体单一性的要求。数个权利可以共同质押担保一个债权,但不能集合为一物,构成单一质押。因为大陆法系国家虽有“集合物”的概念,但数个权利的结合则不构成集合物。原因有二:一是集合物是作为不动产看待的,集合物上设立的物权是被视为不动产物权的。而质权属动产物权的范畴,既然权利质押无特别规定,准用动产质权之规定,那么,其客体也只能是动产性质的财产权利。如果一方面认为集合物具有不动产性质,另一方面又主张其上可以成立一个质权,那么就会与质权客体的性质相违背。二是集合物上物权的公示方法是准用不动产物权登记公示方法的,而数个权利质押的公示方法与单一权利质押的公示方法是一样的,并不当然采用登记公示方法。
  如果允许数个权利结合构成单一质押,公示方法将成为很大问题。是按照集合物上设立物权的要求,只进行一次公示,还是每个权利质押均要求公示?比如在数张票据质押的情形中,是只在其中一张票据上进行“质押”背书,还是在每一张质押票据上均进行“质押”背书。如果是后者,则符合共同质押的规定。
  依照大陆法系各国的立法规定,法律对权利质权无特别规定的,应当准用动产质权的规定。在动产质权中,如果以数个动产为客体,为同一债权提供质押担保的,通说认为,在各动产上应分别成立质权,并以分别成立的数个质权共同担保同一债权,不存在将数个动产集合一物并在其上成立一个质权的情形。换言之,于此情形,应构成动产的共同质押,而非单一质押。如《德国民法典》第条就规定:“质权存在于数物之上的,以各物担保全部债权。”既然如此,当以数项权利质押担保同一债权时,自应准用动产共同质押之规定,构成权利的共同质押,方符合法理。
  (三)以公用事业收费权为客体的担保,须经行政主管部门书面同意后,方可设立质权;未经书面同意设立的,应当认定该质押担保不成立
    在我国,以公路、桥梁、隧道和渡口的经营为依据收取相关费用的,以及以电力、燃气和水的供应为依据收取相关费用的权利,统称为“公用事业收费权”。对于公用事业收费权能否用于质押,我国《物权法》制定过程中曾产生过激烈的争论。有学者主张应当允许公用事业收费权作为质押客体,理由有三:一是公用事业收费权从本质上来说,属于一般债权,我国《合同法》明确承认一般债权可以转让,既然如此,就没有理由禁止一般债权的质押;二是国外立法均承认合同债权或应收账款债权质押的合法性,我国也不应有例外;三是从我国公用事业经营企业的融资担保实践看,不仅这些企业需要此类担保,而且金融机构也乐于接受此类担保。但反对的声音也不绝于耳,主要理由有三:一是收费权是一种变动性较大的期待权,该期待权能否实现存在很大风险;二是国外规定收费权可以质押,是以良好的社会信用和完善的金融机制为基础的。我国目前的社会信用较差,金融机制不健全,银行呆坏账较多。法律若规定收费权质押,可能制造更多的呆坏账,增加金融风险。争议的结果是各方无法达成一致意见,导致颁布后的《物权法》对此问题未作明确规定。
  笔者认为,从我国的国情出发,以各类公用事业收费权为客体可以设立质押,但须经行政主管部门书面同意;未经书面同意设立并办理质押登记的,应当认定该质押不成立。提出这一主张的理由有三:
  1.各类公用事业收费权从法律属性上来说,属于合同债权,我国《物权法》称之为“应收账款”。在各国的担保立法中,均承认合同债权可以成为权利质押的客体,我国也不例外。但各国立法承认合同债权可以成为权利质权的客体,是以该合同债权可以自由流转为前提的,对于被限制自由转让的财产权利能否成为权利质权的客体,各国立法均无明文规定。而我国各类公用事业的特点是垄断经营、限制转让。因此,要解决各类公用事业收费权能否质押的问题,首先必须解决各类公用事业经营权能否自由转让的问题。如果这一问题得不到解决,即使法律允许收费权质押,一旦所担保的债权届期不能清偿,如何将质押的收费权变价,将成为棘手的问题。而要解决公用事业被国有企业垄断经营的问题,远非作为私法的《物权法》所能解决,需要对一系列的行政法律法规加以修改,短期内很难一蹴而就。
  2.国外立法对收费权质押之所以不作专门规定,是因为私有制国家对从事此类经营的企业并无主体资格限制,而我国则不同。由于我国相关行政法规规定,上述事业的经营属于公营事业范围,只能由具有经营资质的国有企业方可经营,取得经营权需要行政许可。因此,在相关行政法规未作改变之前,完全适用合同债权质押的规定并不适宜。
  3.考虑到公用事业经营涉及重大民生,完全允许经营权的自由转让,在我国这样一个社会信用不健全的社会,可能引发一系列社会问题,行政主管部门对经营权的行政许可仍有必要。
  因此,笔者主张,以公用事业收费权为客体的担保,须经行政主管部门书面同意后,方可设立质权;未经书面同意设立的,应当认定该质押担保不成立。
  (四)企业排污权现阶段不宜作为权利质押的客体
    企业排污权能否作为权利质权的客体,学术界一直存在不同意见。实务中确实存在以企业排污权质押的案例。尽管如此,笔者仍然主张企业排污权不宜作为权利质权的客体,理由有三:
  1.企业排污权的交易,在我国目前仍处于试点阶段,其主要依据是各地方的行政规章,在国家立法层面,既无法律规定,也无国务院的行政法规作为依据,并不符合我国《物权法》第条第(七)项的规定。因此,排污权要成为权利质权的客体,需要就排污权的可流转性问题在国家立法层面得到支持,即需要我国法律或行政法规明确规定排污权是可流转的财产权利。
  2.我国企业排污权交易目前只在部分地区试点,如果非试点地区出现用排污权质押的情形,如何处理?如果担保当事人横跨试点地区和非试点地区,又如何认定排污权质押的效力?这都将给司法实务带来难题。
  3.目前我国对污染排放实行总量控制,并将控制指标层层分解到各省、市。如果允许排污权质押,就意味着排污权可以自由转让,一旦排污权通过转让方式集中到某省或某市的企业,是否会影响到该地区排污控制指标的完成?
  (五)保理融资性质上不属于应收账款质押,而属于应收账款的让与担保
    保理融资虽然也是以企业赊销形成的应收账款为客体,向银行担保贷款,但从当事人协议的内容和基本操作模式看,应当属于应收账款的让与担保,而非应收账款的质押。笔者提出这一观点,主要基于以下三方面理由:
  1.应收账款质押属权利质押,准用动产质押关于禁止“流质”的规定。而从保理融资业务的理论和实践来看,卖方(供应商或销售商)则是通过与银行(保理商)的事先书面协议,将销售货物所产生的应收账款债权转让给银行,并以此为担保,从银行获得贷款的。当应收账款到期,银行无力催收时,卖方还负有回购应收账款的义务。这说明在担保设定时,应收账款债权已附条件转让给银行了;同时,被担保的贷款届期未清偿的,银行无须将担保标的变价,而是直接归自己所有,无须将超出被担保债权的余额返还给卖方。可见,保理融资并不受禁止“流质”规定的限制。
  2.对于应收账款质押作为合同债权质押的情形,各国立法均规定,其设定时,出质人负有通知出质人的债务人的义务,否则不生质权的对抗效力。而保理则分为“明保理”和“暗保理”。明保理是指供货商在债权转让时,应立即将保理情况告知购货商,并指示购货商将货款直接付给保理商;而暗保理则是将购货商排除在保理业务之外,由银行和供货商单独进行保理业务,在到期后供货商出面进行款项的催讨,收回之后再交给保理商。供货商通过开展暗保理可以隐瞒自己资金状况不佳的状况。采取何种保理方式,由当事人约定。可见,在保理融资中,卖方并不负有将保理融资的情况通知购货方的法定义务。
  3.在应收账款质押中,基于物权法定原则的要求,各方当事人的权利义务是法定的。而在保理融资中,借款人与银行之间的权利义务是通过保理合同约定的。
  因此,保理融资不是应收账款质押,而是应收账款债权的让与担保,本质上是应收账款债权的附条件让与。此类担保不应适用权利质权的规定,而应作为债权性质的让与担保来处理。
  转自陈本寒:《新类型担保的法律定位》
回复

使用道具 举报

您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册 新浪微博登陆

本版积分规则

发布主题 上个主题 下个主题 快速回复 收藏帖子 返回列表 搜索
登录 发布 快速回复 返回顶部 返回列表